La STS 30 de junio 2020 (rec. 324/2018) ha abordado la cuestión relativa al método de cálculo de la indemnización por despido de un trabajador fijo discontinuo. Esto es, si debe computarse únicamente el período de tiempo de prestación de servicios «efectivo», o bien, todo el período de tiempo natural.

El criterio del TS (casando la STSJ CLM 2 de noviembre de 2017, rec. 1287/2017, recurrida; y confirmando la STSJ Can\Tenerife 17 de febrero 2011, rec. 1047/2010, de contraste) aboga por el primero de los criterios sobre la base de los siguientes argumentos:

Primero: El contrato de trabajo fijo discontinuo se caracteriza por que existe una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, en intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo y dotados de cierta homogeneidad (SSTS 7 de mayo de 2015, rec. 343/2014; 24 de febrero 2016, rec. 2493/2014; y 28 de septiembre 2016, rec. 3936/2014). La STS 23 de octubre 1995, rec. 627/1995, calculó el importe de la indemnización por despido improcedente de un trabajador fijo discontinuo «teniendo en cuenta el tiempo de servicios acreditado por los actores en las respectivas campañas».

Segundo: la doctrina del TJUE (Auto 15 de octubre 2019, C-439/18 y C-472/18, AEAT, ver extensamente aquí), que entiende que a los efectos de la adquisición de trienios de trabajadores fijos discontinuos debe tenerse en cuenta la antigüedad (esto es, todo el tiempo y no sólo el tiempo efectivo de trabajo), no es aplicable a estos supuestos por lo siguiente (que por su importancia, reproduzco casi en su literalidad):

1) El art. 56.1 del ET fija la indemnización por despido improcedente en «treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos inferiores a un año».

Esta indemnización se calcula con dos variables (el salario diario y los años de servicio prorrateados por meses) y una constante. La variable relativa a los años de servicio no puede incluir los periodos de inactividad del trabajador fijo-discontinuo porque en ellos no realiza dicha prestación de servicios. Conforme al tenor literal de la norma, esos periodos no deben computarse a efectos indemnizatorios. La indemnización por despido constituye una compensación por la extinción del contrato que tiene naturaleza extrasalarial y que se calcula sobre la base del tiempo de servicio, con los topes legales. Durante los periodos de inactividad no se produce dicha prestación de servicios, por lo que no puede computarse con esta finalidad.

2) El citado Auto del TJUE, argumenta que «ya se repercute en el importe anual de los trienios percibidos por los trabajadores en cuestión una reducción proporcionada de los derechos de los trabajadores a un componente de la retribución, conforme al principio de pro rata temporis, que refleja los períodos efectivamente trabajados y la fidelidad del trabajador que aquellos recompensan.»

Por el contrario, la indemnización por despido se calcula sobre la base del salario del último mes trabajado (61,02 euros diarios que percibía el trabajador en los periodos de actividad). Si dicho salario diario se multiplicase por el número total de meses transcurridos desde que comenzó a prestar servicios en la empresa demandada el 1 de enero de 2003 hasta que se extinguió la relación laboral en fecha 26 de octubre de 2016 (diferenciando entre el periodo anterior al 11 de febrero de 2012 y el posterior), incluyendo tanto los periodos de actividad como de inactividad, la indemnización por despido no se basaría en el tiempo de servicio sino en el lapso total transcurrido desde el inicio de la relación laboral hasta su finalización y no guardaría proporción con la efectiva prestación de servicios en la empresa.

3) No se causa discriminación a los trabajadores fijos-discontinuos. Un trabajador fijo-discontinuo percibirá la misma indemnización por despido que un trabajador fijo a tiempo completo que haya prestado servicios laborales durante un lapso temporal igual a la suma de los periodos de ocupación del fijo-discontinuo y que perciba el mismo salario regulador del despido. En ambos casos se computan los servicios efectivamente prestados con esta finalidad. Además, el trabajador que presta servicios a tiempo completo carece de las oportunidades de pluriempleo que tiene el trabajador fijo-discontinuo, lo que justifica el régimen indemnizatorio de este último».

En conclusión,

«la indemnización por despido de los trabajadores fijos-discontinuos no se calcula sobre la base de los años naturales en que haya estado en la empresa sino con base en los periodos de actividad, en los que el trabajador haya prestado efectivamente servicios».

Por otra parte, la sentencia aborda dos situaciones más de indudable interés (y sigo con la anterior numeración).

Tercero: ¿cómo debe efectuarse el cálculo en el caso de que se hayan prestado contratos temporales irregulares con anterioridad al contrato fijo-discontinuo extinguido?

Cuarto: ¿cómo debe efectuarse el cálculo en el caso de que la relación se haya iniciado con anterioridad al 12 de febrero 2012 (ex DT 11ª ET)?

– Cómo debe efectuarse el cálculo en el caso de que se hayan prestado contratos temporales irregulares con anterioridad al contrato fijo-discontinuo extinguido

Para el caso de que antes del contrato fijo-discontinuo, la persona trabajadora haya prestado servicios para la misma empresa en virtud de contratos temporales, cuando dichos contratos se hayan celebrado en fraude de ley, existiendo una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, en intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo y dotados de cierta homogeneidad, la indemnización extintiva deberá calcularse incluyendo los periodos temporales amparados por dichos contratos temporales (SSTS 7 de mayo 2015, rec. 343/2014; 24 de febrero 2016, rec. 2493/2014; y 28 de septiembre 2016, rec. 3936/2014).

– Cómo debe efectuarse el cálculo en el caso de que la relación se haya iniciado con anterioridad al 12 de febrero 2012 (ex DT 11ª ET)?

Dicho cálculo debe hacerse sumando el tiempo en que la parte actora ha prestado servicios laborales para el empleador.

Una vez sumados dichos periodos, el prorrateo de los días que exceden de un mes completo se computa como si la prestación de servicios se hubiera efectuado durante toda la mensualidad: se considera como un mes completo (SSTS de 20 de julio 2009, rec. 2398/2008; 20 de junio 2012, rec. 2931/2011; y 6 de mayo 2014, rec. 562/2013).

La indemnización correspondiente al periodo anterior al 12 de febrero de 2012 se calcula a razón de «cuarenta y cinco días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios anterior a dicha fecha, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año» (DT 11ª ET).

Ello significa que [atendiendo a las circunstancias del caso] debemos contabilizar 89 meses en este primer periodo y que por cada uno de ellos se devengan 3,75 días indemnizatorios (45 días de salario anuales divididos por los 12 meses del año).

Debido a que los días indemnizatorios del primer periodo no superan los 720, también debe computarse el periodo de prestación de servicios posterior al 12 de febrero de 2012. En este segundo lapso temporal opera una indemnización de «treinta y tres días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios posterior, prorrateándose igualmente por meses los periodos de tiempo inferiores a un año» (DT 11ª ET).

Valoración crítica

La determinación de esta cuestión resulta particularmente compleja, especialmente porque el criterio a adoptar podría (en mi modesta opinión) requerir «adaptaciones» (o reajustes) en función del término de comparación que se adopte (y, desde esta perspectiva, creo que podrían identificarse, al menos, 3 posibles perspectivas o «prismas»).

Primer prisma: como tuve oportunidad de exponer en esta entrada, el criterio de las SSTS 7 de mayo 2015 (rec. 343/2014); 24 de febrero 2016 (rec. 2493/2014); y 28 de septiembre 2016 (rec. 3936/2014) que cita la sentencia objeto de comentario (punto «Cuarto»), es controvertido.

De hecho (aunque quizás esté equivocado), más allá de la voluntad de intensificar la responsabilidad por esta conducta (pese a que, recuerden, no se descuentan las indemnizaciones percibidas ex art. 49.1.c ET, salvo la última) no soy capaz de identificar el motivo objetivo que justifique que, en la sucesión de contratos temporales irregulares a los que se les ha aplicado la «teoría de la unidad esencial del vínculo contractual», se tengan en cuenta los períodos de inactividad (en ocasiones, dilatados) en el cómputo de la prestación de servicios (y, en cambio, no se aplique el mismo criterio que a los fijos-discontinuos).

Segundo prisma: Por otra parte (como tuve oportunidad de exponer en esta entrada: «¿Cómo calcular la indemnización por despido en contratos a tiempo parcial?«), la problemática también podría plantearse al comparar trabajadores a «tiempo parcial horizontales» y fijos-discontinuos a tiempo completo (que, a mi entender, son trabajadores a «tiempo parcial verticales»). Especialmente, en aquellos casos de parcialidad vertical en la que se presten servicios de forma irregular algunos meses al año y/o bien días distribuidos de forma irregular en cada uno de ellos. De hecho, la regla del prorrateo de los días que exceden del mes podría propiciar una posible desviación.

Y, en estos casos, creo que para evitar tratamientos diferenciados injustificados (partiendo del principio de trabajo «efectivo»), lo pertinente (como traté de exponer con los ejemplos que acompañaban a mi argumentación en la citada entrada) sería siempre acudir al «salario/hora» (y no al «salario/día»).

Quizás, en coherencia, este criterio también debería prevalecer y aplicarse a los «períodos de inactividad» en los contratos temporales irregulares a los que se les aplique la «teoría de la unidad esencial del vínculo contractual».

Reparen, por otra parte, que el TJUE también ha acudido al principio de trabajo efectivo para determinar el período de vacaciones de los contratos a tiempo parcial (ver al respecto aquí).

Tercer Prisma: No obstante, la anterior propuesta, quizás, debería ser objeto de matización si se tienen en cuenta otras variables. En efecto, no sé si en sectores muy feminizados, el TJUE (a la luz de la doctrina AEAT) mantendría el mismo criterio que el sostenido por el TS. De hecho, en aquellos casos en los que se acuda al contrato fijo-discontinuo, por ejemplo, para poder atender responsabilidades familiares, cabe que la posibilidad de acceder al pluriempleo que le atribuye el TS no sea factible. De modo que el elemento objetivo que justificaría el régimen del trabajador a tiempo completo podría verse comprometido.

Ya ven que esta problemática es particularmente «resbaladiza» …