En una entrada reciente «RDLey 18/2020 y ERTE: ¿la fuerza mayor puede ser parcial?; y ¿puede exigirse el reingreso?» he abordado de forma crítica el empleo del concepto «fuerza mayor parcial» por esta norma, así como los posibles efectos jurídicos que se derivan del uso (a mi entender) impropio del mismo.

Recientemente, la DGT ha publicado algunas notas informativas (o «criterios» interpretativos) tratando de aclarar el sentido del controvertido RDLey.

En concreto, que tenga constancia, son las siguientes:

• DGT-SGON-962CRA, 19 de mayo 2020 (en adelante, «Criterio 962CRA»)
• DGT-SGON-726PGG, 27 de mayo 2020 (en adelante, «Criterio 726PGG»)
• DGT-SGON-733PGG, 27 de mayo 2020 (en adelante, «Criterio 733PGG»)
• Respuesta de la Subdirección General de Ordenación Normativa – sin fecha (en adelante, «Criterio SGON»)

A continuación, trataré de sintetizar sistemáticamente los criterios interpretativos que se desprenden de estos documentos (y que, en términos generales, se refieren a tres aspectos):

 

A. Síntesis de los criterios interpretativos de la DGT

Primero: la fuerza mayor parcial no actúa de forma automática

Según el «Criterio SGON», la fuerza mayor descrita en el artículo 22.1 RDLey 8/2020 se sigue aplicando en sus propios términos y puede afectar a una parte o la totalidad de la plantilla.

En cambio, la “fuerza mayor vinculada al COVID-19 durante la fase de desescalada o desconfinamiento”, a partir de la entrada en vigor del RDLey 18/2020 queda descrita de acuerdo con otros presupuestos.

Así pues, constatada inicialmente la concurrencia de la fuerza mayor por la autoridad laboral, y en razón a que sus consecuencias impiden el reinicio de las prestaciones laborales, las empresas continuarán en situación de fuerza mayor total derivada del COVID-19, artículo 1.1 RDLey 18/2020.

En relación con la fuerza mayor parcial vinculada al COVID durante la fase de desescalada o desconfinamiento, «tiene como elemento nuclear la reincorporación de las personas trabajadoras afectadas por el ERTE autorizado, en la medida necesaria y conforme lo permita la recuperación parcial de la actividad».

Por consiguiente,

«La fuerza mayor parcial no actúa u opera de forma automática en aquellas actividades económicas que pueden reiniciarse de acuerdo con las órdenes ministeriales referentes al proceso de desescalada, sino que las empresas accederán a aquélla cuando las causas del art. 22 del Real Decreto-ley, les permitan ‘parcialmente’ el inicio de su actividad y las personas trabajadoras afectadas por las medidas de regulación de empleo se incorporen cualquiera que sea la forma o el porcentaje de jornada en que lo hagan».

Esto no será así, cuando «cuando la empresa comunique de forma expresa la renuncia total a las medidas de regulación de empleo. Dicha renuncia total no se produce en ningún caso de forma táctica por la desafectación de todas las personas trabajadoras inicialmente incluidas en el ERTE, dado que las medidas podrían volver a aplicarse en un momento ulterior hasta el 30 de junio de 2020».

De hecho, esta interpretación también se contiene en el «Criterio 962CRA» cuando se afirma que

«la fuerza mayor parcial no actúa de forma automática en aquellas actividades económicas que puedan reiniciarse de acuerdo con las Órdenes Ministeriales referentes al proceso de desescalada sino en la medida en que las causas del art. 22 Real Decreto ley 8/2020 permitan ‘parcialmente’ el inicio de la actividad y las personas trabajadoras afectadas por las medidas de regulación de empleo se reincorporen, incluso antes del 13 de mayo, y la forma o porcentaje en que lo hagan, entendiéndose en otro caso en fuerza mayor total».

Y, por otra parte, también afirma que

«La fuerza mayor total, a partir de la entrada en vigor del presente real decreto-ley [RDLey 18/2020], se refiere a las empresas que continúan aplicando las medidas autorizadas de suspensión o reducción de jornada, afecte a toda o a parte de la plantilla, en la medida en que las causas referidas en el artículo 22.1 del Real Decreto-ley 8/2020, impidan el reinicio de su actividad y, en todo caso, hasta el 30 de junio de 2020.

Respondiendo a las concretas consultas las empresas se encontrarán en fuerza mayor total a los efectos del Real Decreto-ley 18/2020 independientemente del número de trabajadores afectados por el ERTE, no así si hubiesen desafectado a algún trabajador con carácter previo o posterior de acuerdo con el régimen de exoneraciones previsto por la TGSS y sus efectos.

Así mismo, se encuentran en fuerza mayor total las empresas que continúan aplicando las medidas autorizadas en la medida en que las causas previstas inicialmente impiden a aquellas recuperar su actividad».

 

Segundo: autonomía de la empresa para determinar la intensidad de la reincorporación

En relación al «Criterio 726PGG» es importante tener en cuenta que muchas de las cuestiones que se formulan a la DGT no pueden ser respondidas por ésta, emplazándose, a la TGSS.

Dicho esto, creo que los elementos más relevantes a destacar (salvo error), son los siguientes:

«Corresponde a la empresa valorar en función de sus circunstancias particulares 1) en qué momento las causas por las que se autorizó el ERTE por fuerza mayor permiten la recuperación parcial de su actividad y 2) en qué medida la reincorporación de los trabajadores afectados, y en qué porcentaje de su jornada, es necesaria para el desarrollo de la actividad». Aspecto que se reitera en el «Criterio 733PGG».

Y añade,

«únicamente cuando se reincorpore a trabajadores en la medida necesaria para el desarrollo de la actividad desde el momento en que las causas de fuerza mayor del ERTE autorizado permiten la recuperación parcial de la actividad, la empresa se encontrará en situación de fuerza mayor parcial». Aspecto que se reitera en el «Criterio 733PGG».

A efectos laborales (y por lo tanto, sin pronunciarse sobre los efectos en términos de la normativa de la Seguridad Social), la reincorporación de algún trabajador incluido en el ERTE conlleva la calificación de la situación de la empresa como «fuerza mayor parcial», independientemente de que ésta se hubiese producido antes de la entrada en vigor del Real Decreto-ley 18/2020.

A la Autoridad Laboral únicamente debe comunicarse la renuncia total (así se desprende del art. 1.3 RDLey 18/2020).

 

Tercero: posibilidad de afectar y desafectar a un trabajador

En virtud del «Criterio 733PGG», en los supuestos de fuerza mayor (y siempre que no se produzca una renuncia total a la autoridad laboral), se admite la posibilidad de afectar o desafectar a trabajadores en función de la evolución de la recuperación. En concreto, se afirma

«si se recupera a algún trabajador de un ERTE por fuerza mayor (bien que pase de suspensión a reducción o bien que se incorpore a tiempo completo desde una reducción) porque se atisba que puede repuntar la actividad, pero se observa posteriormente que no hay carga de trabajo alguna, ¿puede volver a ser afectado totalmente de nuevo en el ERTE de Fuerza Mayor mientras este continúe en vigor, siempre que haya justificación?” Sí, esto será posible hasta el 30.6.2020 salvo que la empresa comunique la renuncia total a la autoridad laboral».

 

B. Valoración crítica

A los efectos de llevar a cabo una valoración crítica de estos criterios interpretativos, permítanme que empiece con algunas consideraciones conceptuales generales (en la línea de lo ya expuesto en esta entrada).

El RDLey 18/2020 emplea el término «parcial» para referirse a la parte de la plantilla que todavía no puede reincorporarse. No obstante, calificar una imposibilidad objetiva como «parcial» (ya sea una fuerza mayor o factum principis) puede plantear algunos desajustes conceptuales relevantes.

La fuerza mayor, como saben, es un supuesto de imposibilidad objetiva. Hasta la fecha (como tuve oportunidad de exponer en esta entrada), ha tendido a identificarse con fenómenos meteorológicos porque son más frecuentes. No obstante, también puede estar provocada por un factum principis.

Y, en la actual alarma sanitaria, la mayor parte de las empresas que se han acogido a un ERTE se ha debido a la paralización de actividades decretada por el estado de alarma (y, en muchos menos casos – por suerte -, por un efecto directo de un contagio en la plantilla – o de los familiares de ésta).

No obstante, al igual que la fuerza mayor, el factum principis puede tener un efecto parcial sobre el contrato singularmente considerado. Si la prestación es indivisible, la decisión gubernativa tendrá un efecto imposibilitante total. Sin embargo, si la prestación es divisible, el factum principis describirá una excesiva onerosidad sobrevenida – EOS (y no una imposibilidad objetiva).

Hecha esta aproximación general, creo que puede procederse a la valoración crítica de los documentos brevemente sintetizados:

Primero: es muy controvertido que, como afirma la DGT, la fuerza mayor parcial no actúe de forma automática.

O, dicho de otro modo, esta afirmación sólo sería admisible, en un sentido estricto, en los casos en los que las prestaciones sean indivisibles. No obstante, no describiría una fuerza mayor «parcial», pues, el levantamiento gubernativo de la paralización de la actividad seguiría imposibilitando de forma total a los contratos singularmente considerados.

Si son divisibles y la decisión gubernativa que impedía el cumplimiento del contrato se ha levantado parcialmente, dado que el contrato puede cumplirse, ya no puede hablarse de fuerza mayor imposibilitante, sino de EOS. Por consiguiente, seguir calificando estas situaciones como «fuerza mayor» resulta (en mi modesta opinión), manifiestamente impropio (con relevantes efectos jurídicos, obviamente).

El hecho de que, según el criterio de la DGT, una empresa tenga autonomía para decidir la intensidad de la reincorporación o, incluso, que pueda afectar o desafectar a un trabajador en función de la situación empresarial es una evidencia clara de la inexistencia de una imposibilidad objetiva y sí, en cambio, de una EOS. En todos estos casos, las prestaciones pueden cumplirse, pero en condiciones más gravosas.

Como ya expuse en su momento, el tránsito hacia el «ERTE por CETOP» debería ser obligatorio, porque el «ERTE por fuerza mayor» carece de una «causa» que lo habilite.

Segundo: como apunta la DGT es muy importante tener en cuenta que «el criterio expuesto sobre la cuestión planteada no es vinculante, sino meramente informativo, al carecer la Administración de competencia para efectuar interpretaciones legales de aquel carácter, que está atribuida en exclusiva a los órganos jurisdiccionales».

Por consiguiente, creo que las actuaciones a la luz de estos criterios interpretativos de la DGT deberían seguir un principio de prudencia.

Y, tercero: en este contexto de extraordinaria incertidumbre normativa que nos ha tocado vivir, creo que, al menos, debería tratarse de acudir a la aproximación de los conceptos jurídicos más apegada a su delimitación estricta.

Si las categorías conceptuales son empleadas sin la debida precisión, creo que podemos correr el riesgo de colapso interpretativo grave.

 

 

Finalmente, les recuerdo que en este enlace puede acceder a todas las entradas publicadas en relación al COVID-19 y en este a la síntesis cronológica de todos los RDLey aprobados.