El RDLey 18/2020 establece (art. 1) una distinción entre fuerza mayor total (ap. 1) y parcial (ap. 2); y, en este segundo supuesto, se prevé el reingreso de los trabajadores a medida que se recupera la actividad.

En esta entrada me gustaría abordar estas cuestiones desde un enfoque estrictamente teórico, esto es, a partir de las categorías jurídicas implicadas para, de este modo, tratar de identificar la coherencia de tales reglas y de sus efectos (aunque probablemente – por el título de la entrada – ya hayan intuido que tengo mis reservas sobre ambas: parcialidad y la exigencia del reingreso).

En entradas anteriores abordé diversos aspectos vinculados con la fuerza mayor («COVID-19 y ERTE por fuerza mayor: situaciones que lo justifican y acreditación«; y «La constatación de la fuerza mayor por la autoridad laboral«). Sin pretender reiterar lo allí expuesto, a los efectos de lo que pretendo plantearles, creo que es importante empezar recordando algunas notas (básicas) sobre este concepto.

 

A. Notas sobre la fuerza mayor

Aunque tiende a identificarse la fuerza mayor con circunstancias de carácter extraordinario o catastrófico, lo cierto es que el hecho obstativo puede ser consecuencia de otras circunstancias que no tengan dicha naturaleza.

En definitiva (SUÁREZ GONZÁLEZ: 1970, 71 y 72), lo importante reside en la imposibilidad efectiva de cumplir las prestaciones contractuales, siempre y cuando concurran todos y cada uno de los parámetros caracterizadores, y no el hecho que la produzca.

Y los elementos que permiten identificar su existencia mayor son: inimputabilidad, imprevisibilidad o inevitabilidad, imposibilidad y la existencia de una relación causal entre el incumplimiento de la obligación y el hecho obstativo.

Pues bien, permítanme que me centre en el elemento de la Imposibilidad

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B. Fuerza mayor e imposibilidad

La imposibilidad se refiere (BELTRAN DE HEREDIA Y CASTAÑO, 1956: 307) a un

“impedimento que afecta a la entidad intrínseca del contenido de la obligación, que impide que éste se realice, abstracción hecha de todo elemento ajeno a la misma y especialmente con independencia de las condiciones o motivaciones del sujeto”.

De ahí que se entienda que (BELTRAN DE HEREDIA Y ONÍS, 1990: 110 y 115) debe ser

“absoluta y objetiva, o sea, que no sólo sea imposible para una persona, el deudor, sino para toda persona y en cualquier circunstancia”.

Aunque conviene matizar que,

“a efectos de la extinción del vínculo, no es relevante el hecho de que en una determinada obligación su objeto no pueda ya ser realizado por persona alguna o no quepa su verificación por la persona concreta del deudor, aunque en hipótesis fuera todavía posible por otras personas, pues en uno y otro caso lo determinante viene dado por las circunstancias de que la prestación inicialmente contemplada ya no es posible realizarla en la forma original”.

Uno de los aspectos más controvertidos es el relativo a la naturaleza definitiva o no del hecho obstativo, así como su carácter parcial o no. Y, ante ambas circunstancias, la conservación del negocio jurídico juega un papel de “contención” de la inefectividad determinante.

En efecto, en relación al factor temporal, si el impedimento tiene un efecto transitorio, el incumplimiento no es suficiente para resolver el contrato. En estas circunstancias, la propia naturaleza de la prestación y la posibilidad de satisfacer efectivamente al interés del acreedor son los factores de forma separada o conjuntamente que pueden determinar este carácter “definitivo”. Para el caso de que ninguna de ellas sea suficiente, en la medida que la prestación se puede ejecutar en un momento posterior, se produce un mero retraso en el cumplimiento o, de otro modo, una suspensión de las prestaciones acordadas.

Sin embargo, no existe en el Derecho Común una norma que reconozca expresamente el efecto meramente suspensivo de la imposibilidad transitoria. Lo cual (CRISTOBAL MONTES, 1989: 52 y ss.) no ha sido óbice para su pleno reconocimiento jurídico. En efecto, si la situación es transitoria, es pacífico en la doctrina española la admisión de estados meramente suspensivos durante los cuales el vínculo contractual sigue existiendo y produciendo algunos efectos accesorios.

Por lo tanto, en principio, la posibilidad de suspender el contrato por imposibilidad sobrevenida temporal o transitoria se halla implícitamente reconocida en la posibilidad de extinguir el contrato de trabajo por caso fortuito y fuerza mayor. Aunque, como afirma ALONSO OLEA (1957: 45), la regla de que la imposibilidad temporal suspende y la permanente resuelve el contrato “dista mucho de ser precisa, pero mucho dudamos que pueda establecerse otra”.

En todo caso, conviene reiterar que (VIDA SORIA, 1965: 188 y 190) el requisito de la temporalidad no incide sobre la causa (ello, llevaría necesariamente a una “apreciación ‘a priori’ que por esencia tendría que ser insegura”), sino sobre la situación provocada por la misma. No es que la fuerza mayor tenga que ser temporal, sino que parece más adecuado afirmar que la “imposibilidad produce efectos suspensorios sólo durante un determinado espacio de tiempo”.

Si, en cambio (RIVERO LAMAS: 1963, 29 y 32), la imposibilidad da lugar a un incumplimiento parcial, y las obligaciones son divisibles, debe hablarse de la concurrencia de una excesiva onerosidad sobrevenida: no desaparecen los elementos esenciales del contrato, sino que el objeto de la obligación se puede prestar, pero en condiciones mucho más gravosas para el deudor.

De modo que el problema se desplaza a otra «dimensión» (lo que, como se apuntará posteriormente, desde un punto de vista dogmático, hace que la previsión de ERTEs por fuerza mayor de carácter “parcial” ex art. 1 RDLey 18/2020 pueda ser conceptualmente controvertida).

Tampoco puede hablarse de modificación contractual si habiendo concurrido un hecho obstativo que imposibilita absolutamente el cumplimiento del contrato, el empresario ofrece al trabajador la celebración de uno nuevo. En cuyo caso, no puede hablarse de

“novación del contrato de trabajo, porque si esta causa objetiva imposibilitante extinguió por sí misma el contrato de trabajo anterior, el nuevo contrato no precede casualmente de la extinción de aquél, sino que tan sólo está yuxtapuesto en el tiempo al primero”. RIVERO LAMAS (1963: 29).

En consecuencia, no puede aceptarse, en puridad, que la imposibilidad objetiva sobrevenida pueda fundamentar la modificación de las condiciones de trabajo, sino que, en todo caso, lo que acontece es, o bien, una alteración sustancial de las circunstancias que hacen excesivamente oneroso el contrato; o bien, entender que se ha celebrado uno nuevo.

 

C. Sobre las diferencias entre imposibilidad objetiva y la excesiva onerosidad

La delimitación del concepto de imposibilidad debe complementarse con una breve aproximación a lo que debe entenderse por excesiva onerosidad sobrevenida (cuya aceptación en el ámbito jurídico-laboral no es pacífica).

Ambas categorías describen un supuesto de incumplimiento contractual que supeditan su eficacia liberatoria al advenimiento de una circunstancia sobrevenida inimputable. El fundamento de la imposibilidad objetiva como causa exoneratoria viene fijado por las limitaciones de lo que se estima puede ser objeto de negociación.

El principio exonerador de la excesiva onerosidad, en cambio, no se fundamenta propiamente en una imposibilidad (pues, las prestaciones siguen siendo posibles), sino en una “simple dificultad” que conlleva un sacrificio extraordinario (unas condiciones de ejecución más onerosas). Lo que de por sí delimita una cierta, si se nos permite, maleabilidad desde una perspectiva de política legislativa e incluso entre las partes contratantes.

Por lo tanto – según BELTRAN DE HEREDIA Y CASTAÑO (1956: 308)-, si acaece una onerosidad sobrevenida,

“el objeto de la obligación se puede prestar, pero en condiciones mucho más onerosas para el deudor. No desaparece ninguno de los elementos esenciales de la obligación, viniendo a ser una simple reacción contra la eficacia del vínculo contractual existente. La imposibilidad que exonera de cumplimiento es objetiva y absoluta. La alteración de circunstancias es subjetiva y relativa, porque ni la misma referencia al sujeto es en términos absolutos de imposibilidad, sino de dificultad y, por lo tanto de relativa imposibilidad”.

A más abundamiento, si se reconoce como hipótesis que en los supuestos de excesiva onerosidad la prestación es posible, nada obsta que las partes adopten un compromiso contractual en virtud del cual se exija el cumplimiento de la prestación a pesar de todo (lo que denotaría la mencionada maleabilidad), “mientras que un compromiso análogo no podría asumirse para una imposibilidad objetiva” (PINO, 1959: 42).

Como sintetiza SUÁREZ GONZÁLEZ (1967: 164 y 165), a diferencia de la fuerza mayor y el caso fortuito, en la onerosidad excesiva

“no se trata de una imposibilidad de las prestaciones, que continúan siendo todas posibles, sino del hecho de que en la comparación entre las prestaciones del empresario y las del trabajador, estas últimas han perdido, para el primero, todo su valor”.

Por lo tanto, si la excesiva onerosidad no afecta a la posibilidad de cumplir lo acordado, conviene delimitar las motivaciones jurídicas que permiten afirmar su naturaleza exoneratoria. Siguiendo el discurso de SUÁREZ GONZÁLEZ (1967: 164 y 165), lo que sucede en estos casos, es que

“el objeto del contrato no ha sufrido modificación sustancial, pero el cambio que con aquél se intentaba realizar no presenta ya la proporción de antes: el problema no es un problema de objeto sino de causa”.

No obstante, como ha destacado la doctrina, conviene tener presente que, si bien es cierto que desde una perspectiva conceptual la distinción entre ambas figuras es nítida, en ocasiones en la práctica,

“nos vemos incapaces de distinguir dónde acaba la excesiva onerosidad y dónde empieza la imposibilidad material” (TERRAZA MARTORELL, 1951: 89).

Extremo que puede suscitarse en el marco del proceso de desescalada del confinamiento (por la paulatina remisión de la pandemia) y progresiva recuperación de la actividad empresarial. Y, en concreto, puede ser particularmente complejo en los supuestos de fuerza mayor parcial.

 

D. Sobre los ERTE por fuerza mayor parcial: la importancia de la divisibilidad (o no) de las prestaciones

El RDLey 18/2020 establece (art. 1) una distinción entre fuerza mayor total (ap. 1) y parcial (ap. 2) (extensamente aquí).

Aunque el art. 1 RDLey 18/2020 describa dos posibilidades (total/parcial) es importante tener en cuenta que no está reconociendo una facultad de elección.

– En ERTE por fuerza mayor total, la medida adoptada (suspensión/reducción) sólo puede mantenerse mientras la imposibilidad objetiva persista. Lo que es lógico, pues, en estas condiciones el cumplimiento de lo acordado no es «objetivamente posible».

De ahí que el establecimiento de un marco temporal (30 de junio 2020) pueda resultar controvertido si el hecho obstativo persiste, pues, en la lógica de la transitoriedad que ampara la suspensión no parece adecuado que se establezca un término (aunque sea prorrogable) porque compromete la causalidad de la medida.

No obstante, también podría entenderse que el propósito del RDLey 18/2020 sea que, cumplido este plazo, se entienda que la imposibilidad objetiva ya no es transitoria sino definitiva (lo que forzaría inexorablemente a la extinción de los contratos).

Aunque la norma no lo especifica, no parece que esta última opción sea (por el momento) su propósito.

– En ERTE por fuerza mayor parcial, la cuestión relativa al mantenimiento de la medida adoptada (suspensión/modificación), a mi modo de ver, está sujeta a una notable complejidad (planteándose, en los mismos términos, la cuestión temporal anteriormente descrita).

Para tratar de desentrañarla, creo que deben tenerse en cuenta dos aspectos: la naturaleza divisible o indivisible de las prestaciones contractuales (a); y la afectación de la imposibilidad objetiva y de la excesiva onerosidad sobre ellas (b).

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a. Fuerza mayor y las opciones empresariales en función del carácter divisible o no de las prestaciones

A medida que se recupere la actividad empresarial, las opciones que habilita el art. 1.2 RDLey 18/2020 a una empresa a la que se le ha autorizado un ERTE por fuerza mayor están absolutamente condicionadas por la naturaleza divisible o no de las prestaciones de los contratos de trabajo de cada trabajador singular (que, a su vez, pueden estar condicionadas por las medidas ya aprobadas por el ERTE):

– Si es divisible, el empresario tiene dos opciones: suspender las relaciones de trabajo, o bien, reducir vertical u horizontalmente la jornada. Siendo, probablemente, esta última la que el RDLey 18/2020 pretende primar.

– Si es indivisible, sólo cabe la suspensión y (en función de la frecuencia del hecho imposibilitante) ciertas reducciones de jornada verticales. Por consiguiente, las opciones, en este segundo caso, quedarán muy constreñidas (al menos, en las fases primigenias, hasta que se avance en la normalización de la alarma sanitaria).

Así pues, reparen que, en función de la naturaleza de las prestaciones, el margen de maniobra del empresario es desigual.

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b. Sobre la afectación de la imposibilidad objetiva/excesiva onerosidad en las prestaciones divisibles/indivisibles

En el plano teórico de las categorías conceptuales que subyacen en cada una de las opciones (Fuerza mayor total/parcial), téngase en cuenta que si las obligaciones son divisibles y, especialmente, si la reincorporación se materializa con una reducción de jornada horizontal, ya no puede afirmarse que concurre un hecho “imposibilitante” (pues, la reanudación de la actividad, aunque parcialmente, evidencia la disipación de su efecto obstativo).

O, dicho de otro modo, al menos, no es lo suficientemente «intenso» como para impedir el total cumplimiento del objeto del contrato (y las reducciones verticales con alternancia «trabajo-descanso» de «alta frecuencia» probablemente también se encontrarían en una situación «próxima» a la descrita).

De modo que, como se ha expuesto anteriormente (recuerden, siguiendo el planteamiento de RIVERO LAMAS – que compartimos), en tales casos, se estaría produciendo una excesiva onerosidad sobrevenida (y no una imposibilidad objetiva).

En definitiva, desde el punto de vista de cada contrato de trabajo singularmente considerado, la fuerza mayor «no puede» ser «parcial», porque no debe olvidarse que la imposibilidad objetiva, por definición, es absoluta y el cese debe ser total (de modo que, si se da una situación de “parcialidad”, automáticamente, el problema queda “desplazado” a otra dimensión – la excesiva onerosidad).

De hecho, aunque no se comparta la validez de la teoría de la excesiva onerosidad (en este sentido – como se ha apuntado – la doctrina no es pacífica), lo que no cabe duda es que, en estos casos, ya no se está, en sentido estricto, ante una imposibilidad objetiva.

Es claro que el art. 1. RDLey 18/2020 emplea el término “parcial” tomando como referencia toda la plantilla y, por consiguiente, se refiere a que no todos los trabajadores afectados por un ERTE pueden ser reincorporados todavía.

No obstante, no puede obviarse que el hecho imposibilitante sólo es «efectivo» si tiene una afectación «en el contrato» singularmente considerado. Esto es lo que, precisamente, justifica que, con anterioridad al RDLey 18/2020, en un mismo centro de trabajo o empresa la afectación de la alarma sanitaria haya podido variar de unos trabajadores a otros.

De modo que, la matriz resultante de combinar los conceptos «fuerza mayor» y «parcial» es, a mi entender, particularmente impropia, con importantes efectos jurídicos y que trato de sintetizar con 3 reflexiones críticas (distinguiendo entre los trabajadores que se reincorporan de los que no lo hacen y en relación a la propia obligación de reingreso):

– En primer lugar, respecto de los trabajadores que no se reincorporan y sus contratos permanecen en suspenso o con reducción vertical (con alternancia de «baja frecuencia»), en realidad, no se da «parcialidad» alguna en la imposibilidad de sus contratos individualmente considerados. Es obvio que, en estos supuestos, el cese en la actividad es absoluto (y no parcial). En tal caso, ¿está justificado que el régimen de exoneraciones sea dispar entre los trabajadores inactivos por fuerza mayor total y parcial?

– En segundo lugar, respecto de los trabajadores con prestaciones divisibles y, en especial, aquéllos que se reincorporan al trabajo con una reducción de jornada horizontal, cabe hacer la siguiente reflexión: a mi modo de ver, desde el punto de vista del contrato de cada uno de ellos, la “parcialidad” hace que sea (muy) controvertido afirmar que se dan los requisitos para mantener un ERTE por “fuerza mayor”. Especialmente porque se encuentran en una situación de excesiva onerosidad (y, de nuevo, es posible que esto también sea predicable con respecto a las reducciones verticales con alternancia de «alta frecuencia»).

O, dicho de otro modo, en estos casos de reducción de jornada descritos, el RDLey 18/2020 estaría “habilitando” (“se encontrarán en situación de fuerza mayor parcial”) un ERTE que causalmente no “encaja” en la delimitación conceptual de la fuerza mayor (pues, en puridad, no concurre).

Lo que, al menos teóricamente, debería llevar al tránsito (¿obligatorio?) hacia el ERTE por CETOP ex art. 23 RDLey 8/2020 (aunque es claro que el régimen de exoneraciones previsto en el art. 4.2.a RDLey 18/2020 no se ajusta a esta interpretación).

– En tercer lugar, este “desajuste” en la causalidad también es visible en el párrafo 2º del art. 1.2 del RDLey 18/2020.

Precepto que – recuérdese – establece:

“Estas empresas y entidades deberán proceder a reincorporar a las personas trabajadoras afectadas por medidas de regulación temporal de empleo, en la medida necesaria para el desarrollo de su actividad, primando los ajustes en términos de reducción de jornada” (es subrallado es mío).

Como se ha expuesto, en términos generales, si las circunstancias imposibilitantes temporales desaparecen, es lógico que, en la medida que nada impide el cumplimiento de lo pactado, las partes exijan las prestaciones a la contraparte. De ahí que, desde este punto de vista, es coherente que el reingreso sea imperativo (no deja de ser una derivada de la lógica intrínseca de la fuerza mayor).

No obstante, reparen que la naturaleza divisible o no de la prestación adquiere de nuevo importancia:

– Si son indivisibles, sólo podrá exigirse la reincorporación cuando el hecho obstativo ya no tenga efectos (lo que no obsta que la empresa se vea forzada a plantear a continuación alguna «medida de ajuste» provocada por una excesiva onerosidad).

– Si son divisibles y, en especial, si se ha optado por una reducción horizontal, en puridad, el reingreso sólo podría exigirse cuando la excesiva onerosidad se disipe. Y ésta puede no hacerlo cuando el hecho imposibilitante ya no produzca efectos.

En estos casos, la reincorporación puede no estar justificada si la excesiva onerosidad subyacente persiste. De modo que la imperatividad del reingreso que proyecta el citado párrafo 2º podría ser claramente injustificada.

En la medida que parece difícil que pueda soslayarse el mandato imperativo que contiene el párrafo 2º del art. 1.2 RDLey 18/2020, parece que si las empresas no quieren verse forzadas al reingreso de la plantilla, deberían transitar hacia un ERTE por CETOP ex art. 23 RDLey 8/2020 (aunque los efectos jurídicos no son los mismos).

Opción que, lógicamente, no sería facultativa si, como se ha apuntado, se entendiera que el tránsito es obligatorio por no concurrir la causa.

 

E. Una valoración final

El objeto de esta entrada era tratar de diseccionar las reglas del RDLey 18/2020 sobre la fuerza mayor total y parcial con el propósito de ayudar a facilitar su aplicación.

No descarto que haya incurrido en un error o que haya afirmaciones que deban depurarse. También asumo que la complejidad de la situación real de cada empresa y de cada uno de sus trabajadores puede hacer que esta propuesta no sea capaz de dar una respuesta adecuada (se quede «corta»). No obstante, la «materia prima» con la que trabajar (el contenido de las normas, en definitiva), no ayuda ciertamente.

En definitiva (y para concluir), salvo que un nuevo RDLey añada/aclare el régimen vigente, me temo que (de nuevo) serán los tribunales los que (cuando puedan) delimiten qué senda interpretativa debe seguirse…

Permaneceremos expectantes.

 

 

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Bibliografía citada

• ALONSO OLEA (1957). El Despido. IEP. Madrid.
• BELTRAN DE HEREDIA Y CASTAÑO (1956). El cumplimiento de las obligaciones. EDERSA. Madrid.
• BELTRAN DE HEREDIA Y ONÍS (1990). El incumplimiento de las obligaciones. EDERSA. Madrid.
• CRISTOBAL MONTES (1989). El incumplimiento de las obligaciones. Tecnos. Madrid.
• PINO (1959). La excesiva onerosidad de la prestación. Bosch, Barcelona.
• RIVERO LAMAS (1963). La novación del contrato de trabajo. Bosch. Barcelona.
• SUÁREZ GONZÁLEZ (1967). La terminación del contrato de trabajo. Publicaciones del Real Colegio de España en Bolonia. Madrid.
• TERRAZA MARTORELL (1951). Modificación y resolución de los contratos por excesiva onerosidad o imposibilidad en su ejecución. Teoría de la Cláusula rebus sic stantibus. Bosch, Barcelona.
• VIDA SORIA (1965). La suspensión del contrato de trabajo. IEP. Madrid, 1965.

 

 

Finalmente, les recuerdo que en este enlace puede acceder a todas las entradas publicadas en relación al COVID-19 y en este a la síntesis cronológica de todos los RDLey aprobados.