En una entrada reciente, a propósito de las medidas para evitar el abuso en la contratación temporal laboral del sector público y el contenido de la Cláusula 5ª de la Directiva 1999/70, traté de poner de manifiesto las carencias de nuestro marco normativo y de su interpretación jurisprudencial.
Si lo recuerdan, los motivos para alcanzar esta conclusión eran los siguientes:
– la calificación de indefinido no fijo no parece que sea del todo adecuada, pues, supone convertir una relación temporal abusiva en una nueva relación temporal (perpetuando la precariedad – como afirma la AG en los casos Sánchez Ruiz, Fernández Álvarez y otros, C-103/18 y C-429/18);
– la ausencia de una indemnización que, de forma específica, combata el abuso (como sostiene el TS a partir del caso de Diego Porras – sentencia 13 de marzo 2019, rec. 3970/2016). Y sobre esta cuestión, siguiendo la misma argumentación que esta sentencia del TS, entiendo que no puede entenderse que, para el caso de que se acabe declarando la relación como indefinida no fija, la indemnización que pueda percibirse con posterioridad en caso de cobertura reglamentaria de la plaza (20 días) o por amortización simple justificada (20 días) o por despido improcedente, sean adecuadas ex Cláusula 5ª, pues, ninguna de ellas combate de forma específica el abuso.
– la falta de medidas sancionadoras que disuadan de forma efectiva la temporalidad abusiva (no puede decirse que el contenido de la DA 43ª LPGE’18 sea suficiente).
Junto a estos elementos, debe tenerse en cuenta la doctrina del TS en relación al apartado 64 de Montero Mateos. Como saben, el Alto Tribunal, a partir de la sentencia 24 de abril 2019 (rec. 1001/2017 – extensamente aquí) ha entendido que, a los efectos de calificar una relación como inusualmente larga, el plazo de 3 años del art. 70.1 EBEP es irrelevante (debiéndose acudir a cada caso concreto); y, además, siguiendo un criterio controvertido a mi entender, en diversas ocasiones (como, por ejemplo, en la STS 22 de mayo 2019, rec. 1336/2018), ha exigido que, para calificar una relación como inusualmente larga, debe concurrir un abuso (obviando que el citado apartado 64 fue dictado en el marco de la Cláusula 4ª – y, por ende, sin exigirlo),
La combinación resultante de todas estas variables, evidencian, en mi opinión, las carencias manifiestas de nuestro marco normativo.
Por todo ello, finalizaba mi entrada valorando si, quizás, sería conveniente plantear una nueva cuestión prejudicial para resolver estos temas.
Pues bien, desconociéndolo en el momento que expuse lo anterior, esta cuestión prejudicial ya había sido formulada, con un enfoque «similar», por el TSJ de Madrid a través del Auto 23 de septiembre 2019 (rec. 876/2018).
En síntesis, el contenido de la misma, como pude exponer telegráficamente en Twitter, cuestiona la línea interpretativa seguida por el TS en relación al aparado 64 de Montero Mateos y el art. 70 EBEP y, obviamente, las carencias del marco normativo. Valoración que coincide con la mantenida por el Profesor Rojo en su exhaustivo análisis de esta cuestión prejudicial.
Partiendo del excelente estudio del Prof. Rojo, el objeto de esta entrada es compartir algunas reflexiones, tomando como referencia las anteriormente apuntas (pues, como verán son, a mi entender, determinantes).
A. Detalles del caso y cuestiones prejudiciales
El caso se refiere a una trabajadora interina por vacante de la Comunidad de Madrid que ha formalizado un contrato de interinidad desde 2003 a 2016 (y que ha sido prorrogado en 2008) y cuya relación laboral finaliza por la cobertura reglamentaria de la plaza.
En concreto, las cuestiones son las siguientes:
«PRIMERA: ¿Puede considerarse conforme al efecto útil la directiva 1999/170, cláusulas 1 y 5, el establecimiento de un contrato temporal como el de interinidad por vacante, que deja al arbitrio del empleador su duración, al decidir si cubre o no la vacante, cuándo lo hace y cuánto dura el proceso?
SEGUNDA: ¿Ha de entenderse traspuesta al derecho español la obligación establecida por la cláusula 5 de la Directiva 1999/70/CE del Consejo de introducir una o varias de las medidas que establece para evitar la utilización abusiva de la contratación temporal en el supuesto de los contratos de interinidad por vacante, al no establecerse, conforme a las doctrina jurisprudencial, una duración máxima de estas relaciones laborales temporales, ni concretarse las razones objetivas que justifican la renovación de las mismas, ni fijarse el número de renovaciones de tales relaciones laborales?
TERCERA: ¿Menoscaba el objetivo y el efecto útil del Acuerdo Marco la inexistencia en Derecho español, conforme a la doctrina jurisprudencial, de medida alguna efectiva para evitar y sancionar los abusos respecto de los trabajadores con contratos de interinidad por vacante al no limitarse la duración máxima total de las relaciones laborales, ni llegar a ser nunca éstas indefinidas o indefinidas no fijas, por muchos que sean los años que transcurran, ni ser indemnizados los trabajadores cuando cesan, sin que se imponga a la administración una justificación para la renovación de la relación laboral interina, cuando no se ofrece durante años la vacante en una oferta pública, o se dilata el proceso de selección?
CUARTA: ¿Ha de considerarse conforme con la finalidad de la Directiva 1990/70 CE del Consejo, una relación laboral atemporal, cuya duración, conforme a la doctrina Tribunal de Justicia (UE) Gran Sala, S 05-06-2018, nº C-677/2016, es inusualmente larga y queda enteramente al arbitrio del empleador sin límite ni justificación alguna, sin que el trabajador pueda prever cuando va a ser cesado y que puede dilatarse hasta su jubilación, o ha de entenderse que la misma es abusiva?
QUINTA: ¿Puede entenderse, conforme a la doctrina del Tribunal de Justicia (UE) Sala 10ª, S 25-10-2018, nº C-331/2017, que la crisis económica de 2008, es en abstracto causa justificativa de la falta de cualquier medida preventiva contra la utilización abusiva de sucesivas relaciones de trabajo de duración determinada, en el sentido de la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco, que pudiera evitar o disuadir de que la duración de las relaciones laborales de la actora y la Comunidad de Madrid, se haya prolongado desde 2003 hasta 2008, en que se renuevan y después hasta 2016, prorrogando por tanto la interinidad 13 años?»
B. Valoración crítica
A partir de las mismas, me gustaría hacer las siguientes valoraciones:
Primera: es evidente que el TSJ de Madrid se opone frontalmente a la doctrina del TS y pretende «puentearla» (y, en este sentido – como el Prof. Rojo -, también creo que en algunos pasajes se acude a una fundamentación controvertida).
Segundo: a partir de los detalles del caso y aunque no sea una cuestión explícitamente tratada, en la medida que se ha producido una «prórroga», quizás (y como también apunta el Prof. Rojo), el TJUE tendrá que valorar si la misma es suficiente como para entender que se ha producido una «utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada» (ex Cláusula 5ª).
De hecho, sobre esta cuestión, como apuntaba en esta entrada, existe una cierta discrepancia a la luz de las conclusiones de los AG Szpunar (Baldonedo Martín, C-177/18) y Kokott (Sánchez Ruiz, Fernández Álvarez y otros, C-103/18 y C-429/18), pues, el primero mantiene una posición más restrictiva que la segunda.
Tercero: en función de lo que se entienda por «utilización sucesiva», reparen que podría acabar cuestionándose la interinidad por sustitución de larga duración vinculada, por ejemplo, a excedencias de trabajadores que ejercen funciones sindicales o cargos representativos. Lo que dejaría a la extinción de estos contratos «temporales» en una situación compleja, pues, si son «inusualmente largos» y, por ende, indefinidos podría cuestionarse si el reingreso del sustituido es un motivo que pueda provcar la ineficacia contractual de forma suficiente (o no), y/o bien, si debe abonarse una indemnización; y, en tal caso, cuál (lo que, quizás, podría suscitar una nueva cuestión prejudicial…).
Cuarto: el contenido del apartado 64 de Montero Mateos, como he apuntado, se dicta en el marco de la Cláusula 4ª (no discriminación) y, por este motivo, el carácter indefinido de una relación con fin imprevisible y duración inusualmente larga no queda condicionado a la concurrencia de abuso. Sin embargo, como se ha expuesto, esta no es la doctrina que está siguiendo el TS.
Pues bien, reparen que en la «CP número 4», el TSJ de Madrid (expresamente o no), «cae» en la misma imprecisión (pues, vincula el apartado 64 al abuso).
Será interesante ver si el TJUE también «cae» en este aspecto y, en tal caso, cómo lo resuelve.
En todo caso, si (implícita o explícitamente) acaba anudando el famoso apartado 64 al abuso, esta imprecisión podría acabar siendo claramente «contraproducente», pues, habría habilitado la posibilidad de establecer un criterio interpretativo más restrictivo que el que se deriva originariamente del asunto Montero Mateos.
Quinto: a mi entender, el acervo comunitario existente, probablemente, podría dar luz a la luz de las cuestiones formuladas. No obstante, teniendo en cuenta que el TS está manteniendo un criterio que, en algunos aspectos, no se alinea con esta doctrina comunitaria, parece razonable que el TSJ de Madrid interpele al TJUE para saber si la misma está vigente o no (o debe matizarse).
Por ejemplo, en relación al impacto de las restricciones presupuestarias y la Directiva («CP número 5»), el TJUE ya ha apuntado que las mismas no pueden justificar una temporalidad abusiva (ATJUE 21 de septiembre 2016, C-614/15, Rodica Popescu). En cambio, el TS está acudiendo a este argumento en algunas ocasiones (por ejemplo, SSTS 11 de junio 2019, rec. 2610/2018; y 4 de julio 2019, rec. 2357/2018).
Sexto: teniendo en cuenta las 3 carencias que he identificado al inicio de esta entrada (esto es, la que cuestiona si la calificación de indefinido no fijo sigue siendo válida y si existe una indemnización y/o responsabilidades que disuadan el abuso de forma efectiva), la pregunta que más se aproxima a resolverlas (aunque de forma ciertamente parcial) es la «CP número 3». Y, a mi entender, probablemente, sea la que suscita mayor interés y habrá que prestar atención a la respuesta del TJUE.
No obstante, aunque el TJUE sea cristalino (que no creo) en la respuesta de esta pregunta (y en todas las otras) y entienda que efectivamente se incumple la Cláusula 5ª, dudo que esto nos deje en una situación sustancialmente mejor a la que tenemos, pues, si se repasa detalladamente el contenido del Auto y las 3 carencias descritas, en el fondo, seguiremos sin tener respuesta clara a cómo debe combatirse el abuso (con qué medidas específicas).
De modo que, como en el dibujo, el partido sigue… (y creo que, incluso, tendrá prórroga y varias jornadas más …!) [en este enlace pueden ver el detalle de la espectacular alineación – especialmente, del medio campo y la delantera!]
Cierto es que hay una desconexión entre «abuso» y «duración inusualmente larga» de un contrato o nombramiento administrativo.
Es curioso porque hay una solución que la Sala C-A del TS, de manera injustificada, se niega a explorar cuanto a la temática que expones en esta entrada, pero que es usada para resolver otras cuestiones que afectan a los interinos (derechos de conciliación y carrera profesional): la figura del funcionario interino de larga duración, «creada» (si se me permite la expresión) a partir de los derechos de conciliación con sendas sentencias del TC de los años 1999 (STC 240/1999) y 2000 (STC 203/2000), y continuada entre otras, por el Supremo (Sala C-A) con la STS 2887/2014 en relación con la carrera horizontal o la muy reciente STS 239/2019, también sobre dicha temática. El funcionrio interino de larga duración es aquel que lleva prestando servicios más de 5 años
Yo siempre he defendido que el límite general de lo tolerable son cinco años para el prototípico caso del interino puro y duro (y en ningú caso tres años): aplicando el art. 10 EBEP con el 70, el plazo máximo son 4 años y 364 días, porque hay que incluir la plaza del funcionario nombrado como interino en la oferta pública del año de nombramiento o en la del siguiente año (lo que da, a lo sumo, 1 año y 364 días) y desarrollar la oferta en 3 años: el cálculo arroja un plazo máximo de 4 años y 364 días a muy estirar. El plazo viene a coincidir con la sentencias del TC, aunque este no lo calcula así (coincidencia?).
Habría que ponderar, sin embargo, otros casos: funcionarios o laborales fuera de plantilla (por exceso o acumulación de tareas, obra o servicio, programas…). Por ejemplo, si se sobrepasa el límite temporal propio de su contratación, ya se estaría incurriendo en fraude, pero si un contratado fuera de plantilla se le crea una plaza, pongamos al cabo de 1 año (dentro de una temporalidad «normal»), deberíamos sumar un año a esos 4 años y 364 días? Esa sería la cuestión. Hay pros y contras: si aceptamos esta tesis damos incentivos y argumentos a las administraciones para que empiecen a contratar en esas modalidadesm forzándolas en exceso. Pero por otro lado, se da cierta adaptabilidad real al sistema de contratación de laborales y nombramiento de administrativos, sin volverlo complejo y sin ir más allá nunca de los 7-8 años (a partir de ahí, ni consideraciones presupuestarias, ni «caso por caso», ni nada).
Ahora bien, ya se sabe que la solución efectiva tendría que venir del legislador.
Saludos.
Completamente de acuerdo Nacho. Creo que el problema está en el concepto de una duración inusualmente larga. Creo que eso es la clave. No debería centrarse ne la duración, aunque esto nos puede indicar indicios de fraude. Sino, centrarnos en que tenemos una contratación temporal causal y por lo tanto, lo importante es is el contrato temporal, tiene causa o no es fraudulento o no y no tanto la duración. Excelente trabajo como siempre.
De acuerdo, aquí la cuestión (al menos una de las más importantes) está en determinar el tiempo a partir del cual se entra en abuso de temporalidad.
Si bien el EBEP fija en 3 años el tiempo para consolidar una plaza mediante un proceso selectivo (o 4 o 5 años como se ha comentado anteriormente), lo que no puede tener dudas ni debate es que a partir de los 5 años ya bien se podría considerar abuso.
En este FRAUDE NACIONAL en el que nos encontramos, con más de 850.000 afectados, la mayoría tienen una temporalidad muy superior a los 5 años: 5, 10, 15, 20 y hasta 30 años de temporal público en las distintas Administraciones Públicas. EL ABUSO ES MANIFIESTO y quien intente ocultarlo obra con mala fé intencionadamente.
En el Reino de España no se ha legislado una sanción para el FRAUDE DE LEY POR ABUSO DE TEMPORALIDAD ya que sigue sin trasponer la Directiva Europea 1999/70 de obligado cumplimiento desde 2001 y firmada incluso por los sindicatos UGT y CCOO en el año 1999. ¿No creen Ustedes que este problema no existiría si se hubiera traspuesto la directiva cuando tocaba? ¿No creen Ustedes que la tasa de temporalidad en las Administraciones Públicas estaría en torno al 8% recomendado por la UE y hubiéramos evitado llegar al escandaloso 26% de temporalidad (por encima incluso de la temporalidad en la empresa privada)? ¿No creen Ustedes que los sindicatos mayoritarios en vez de luchar contra el FRAUDE DE LEY y apoyar a los trabajadores está haciendo todo lo contrario, aumentando las sospechas de que bailan al son que marca el Gobierno de turno?
Ya lo dijo la Abogada General, Juliane Kokott en la evacuación de las cuestiones prejudiciales el 17 de octubre de 2019: La FIJEZA es la solución más sencilla que acabaría con este problema y se bajaría la tasa de temporalidad de 26% tan escandalosa e inadmisible que tiene España.
Recordemos a los jueces españoles lo que dice la NAVAJA DE OCCAM: «la explicación más sencilla es, siempre, la más plausible». Pues esto mismo, LA SOLUCIÓN MÁS SENCILLA ES ADMITIR QUE SE HAN EQUIVOCADO DELIBERADAMENTE Y REITERADAMENTE Y, POR ENDE, LA FIJEZA ES LO MÁS SENCILLO Y LÓGICO.
De esta forma, se acaba con el problema, se baja la temporalidad pública en torno al 8%, se da estabilidad a más de 850.000 familias y, como consecuencia de esta estabilidad ‘económica’, se conseguirá un repunte positivo de la economía familiar y de su gasto, potenciando, así, la economía general del país. SE GANARÍA CONFIANZA.
Saludos!!