El derecho de adaptación que recoge el art. 34.8 ET, tal y como exponía en una entrada reciente al analizar su régimen jurídico, al atribuir un «derecho a solicitar» (y no un «derecho a adaptar»), básicamente, está reconociendo una expectativa de derecho, canalizada a través de la habilitación explícita de un proceso de negociación con el empresario.
Dada la importancia de esta fase (y ante las pocas pautas del legislador), me gustaría compartir algunas reflexiones desde el punto de vista de la psicología de la conducta, pues, creo que pueden contribuir a comprender las dinámicas existentes en este proceso de negociación y, quizás, facilitar la consecución de acuerdos que sean satisfactorios para ambas partes.
Negociación distributiva (y el mito del pastel entero) e integrativa
Tradicionalmente, sintetizando la exposición de BAZERMAN y NEALE (p. 22 a 28), las negociaciones fructifican mediante trueques, en los que cada parte renuncia a algo de menor valor para ella, a cambio de algo más valioso. Este tipo de negociación puede ser calificada como «distributiva», pues, gravita sobre una sola cuestión – el «pastel entero» – en la que uno de los negociadores gana a expensas del otro.
El mito del pastel entero se refiere, precisamente, a la idea de que estos trueques no son percibidos como beneficiosos, pues, la percepción de que se está lidiando con intereses directamente contrapuestos, provoca que el beneficio de una de las partes sea percibido como un perjuicio para la otra (respondiendo a la idea «yo gano-tu pierdes»). En definitiva, no es infrecuente que se piense que «una cosa buena para él, seguro que no es beneficiosa para mi».
De hecho, son muchos los procesos de negociación política y del mundo de los negocios que operan conforme a esta dinámica. Y, lo peor de todo es que dinámica negociadora puede acabar desembocando en soluciones irracionales (o mucho peores que otras alternativas). Incluso, en situaciones en las que las dos partes quieren lo mismo, pueden llegar a ceder (sin que sea necesario), simplemente porque, dada la postura «antagónica» de los roles que representan, consideran que si no lo hacen no es posible alcanzar un acuerdo (situación que se denomina «prejuicio de la incompatibilidad«).
Por otra parte, la dinámica competitiva propia de los procesos distributivos tiende a provocar la minusvaloración, por defecto, de la alternativa del adversario (en cambio, diversas experimentos evidencian que si la misma alternativa es propuesta por alguien de nuestro «bando», tendemos a valorarla más positivamente).
Sin embargo, también pueden darse negociaciones de carácter «integrativas», pues, pueden existir diversas cuestiones en juego (no sólo una) y, por consiguiente, cabe que las partes valoren de forma distinta estas diversas cuestiones. En estos casos, el desenlace posible no gravita únicamente sobre la división de un único «pastel», sino que pueden identificarse soluciones ventajosas para ambas partes.
No obstante, es frecuente que las negociaciones se desarrollen conforme a unos parámetros «competitivos» (ganancia/pérdida), potenciando el enfoque distributivo y, por consiguiente, provocando que la posible existencia de espacios de cooperación queden postergados o en un segundo plano. Lo que «inhibe la resolución creativa de problemas necesaria para desarrollar soluciones integrativas».
Desde este punto de vista los citados autores apuntan que
«Las negociaciones son más que una simple lucha para quedarse con la mayor porción del pastel. A menudo las partes litigantes tienen varios intereses, pero es poco frecuente que evalúen la importancia relativa de cada uno de ellos. Si uno expone claramente sus prioridades antes de la negociación, puede llegar a trueques eficaces cediendo en cuestiones menos importantes, para ganar en las que lo son más».
Las anclas
En entradas anteriores, les he hecho referencia a la importancia de las anclas. Y en este ámbito negociador son especialmente relevantes (y en el marco del art. 34.8 ET más si cabe), pues, describen una poderosa inercia para el proceso negociador.
En efecto, no es infrecuente que nos enfrentemos a problemas, desafíos o conflictos a partir de expectativas previas o ideas preconcebidas que actúan a modo de ancla, predeterminando la posible solución que esperamos obtener (BAZERMAN y NEALE, p. 23):
«Las posiciones iniciales actúan como anclas y afectan la percepción que cada lado tiene de los desenlaces posibles».
Y sobre esta cuestión, como apunta KAHNEMAN (p. 161 y 162), el efecto ancla
«se produce cuando las personas consideran un valor particular para una cantidad desconocida antes de estimar esa cantidad. Lo que aquí sucede es uno de los resultados más fiables y sólidos de la psicología experimental: las estimaciones están cerca del número que las personas consideraban, de ahí la imagen de un ancla. Si a alguien se le pregunta si Gandhi tenía más de ciento cuatro años cuando murió, terminará haciendo una estimación más alta de la edad a que murió de la que habría hecho si la pregunta ancla hubiera hablado de treinta y cinco años. Si alguien considera cuánto pagaría por una casa, estará influido por el precio que se le pide. La misma casa le parecerá más valiosa si su precio establecido es alto que si es bajo, aunque esté determinado a resistir la influencia de ese número; y así podríamos continuar, la lista de efectos ancla es interminable. Cualquier número que se le pida al lector considerar como posible solución a un problema de estimación inducirá un efecto ancla».
De hecho (KAHNEMAN, p. 169), «un hallazgo clave de la investigación sobre el anclaje es que las anclas que son obviamente aleatorias pueden ser tan efectivas como potencialmente informativas».
Y, en el ámbito de la negociación es muy interesante tener en cuenta que (BAZERMAN y NEALE, p. 31 y 32)
«el acuerdo final en cualquier negociación se ve influido por las ofertas iniciales con más fuerza que las posteriores conductas condescendientes de un oponente, sobre todo cuando las cuestiones en consideración son de un valor ambiguo o incierto. Responder a una oferta inicial sugiriendo sólo algún ajuste le proporciona a esa ancla un ciento grado de credibilidad. Por lo tanto si una oferta inicial es extrema, se debe reanclar el proceso. Amenazar con retirarse de la mesa de negociación es preferible a aceptar un punto de partida inaceptable»
Y añaden (p. 33),
«Para usar el anclaje en beneficio propio, hay que hacer una oferta inicial que atraiga la atención de la otra parte. Y no puede ser tan extrema que el oponente ni siquiera la considere. Queremos que nuestra oferta sea lo suficientemente atractiva y sirva como ancla de las ofertas siguientes».
En definitiva, la oferta debe ser creíble para que pueda ser aceptada como ancla (p. 123).
Enmarcado y aversión a las pérdidas
En un proceso negociador, el “marco en el que se encuadre” la pretensión de una de las partes, también puede tener un efecto determinante.
El “enmarcado” (KAHNEMAN, p. 120) se refiere al hecho de que
“maneras diferentes de presentar la misma información a menudo provocan emociones diferentes. La afirmación de que ‘las posibilidades de supervivencia un mes después de la cirugía son del 90 por ciento’ hace que nos sintamos más seguros que la de que ‘la mortalidad un mes después de la cirugía es del 10 por ciento’” (otro ejemplo clásico expuesto por TVERSKY y KAHNEMAN se refiere al experimento de la «enfermedad asiática» – extensamente, entre otros, en este enlace a partir de la p. 196 y ss.).
De modo que (p. 354) “variaciones intranscendentes en la formulación de un problema” causan grandes cambios de preferencias, ofreciendo (p. 430) relevantes oportunidades de manipulación (para quien quiera explotarlas con un determinado fin).
O, como apunta KAHNEMAN (p. 197 y 198) – citando un trabajo de SCHELLING – el hecho de enmarcar plantea, sin duda, dilemas (pues, “aumenta la accesibilidad de algunas respuestas y hará que otras sean menos probables”).
De hecho, como apuntan SUNSTEIN y THALER (p. 54) el
“enmarcado funciona porque tendemos a tomar las decisiones de forma negligente y pasiva. Nuestro sistema reflexivo no hace el trabajo que sería necesario para comprobar si enmarcando las preguntas de otra forma, la respuesta sería distinta”.
Esto es (p. 56), en general, las personas (y, en especial, gracias al Sistema 1), al estar muy ocupados y no prestar mucha atención, «aceptan las preguntas como se las plantean en vez de intentar determinar si sus respuestas variarían si se las formularan de otra manera”. Lo que tiene una gran relevancia, pues, es ilustrativo de la inconsistencia de las preferencias.
De hecho, es probable que hayan caído en la cuenta de que el enmarcado tiene una estrecha relación con la «aversión a las pérdidas«. Como recordarán (ver en estas entradas), este concepto implica que el malestar que experimenta una persona con una pérdida es casi el doble de la satisfacción que le produce una ganancia. Esta circunstancia tiene un efecto práctico extraordinario, pues, nos convierte en seres (mucho) más propensos al riesgo (nos arriesgamos más) cuando se trata de evitar pérdidas que cuando podemos optar a una ganancia. Y, es obvio que esto puede afectar a nuestras posiciones negociadoras.
Siguiendo de nuevo con BAZERMAN y NEALE (p. 37),
«el modo como se enmarca la información puede incidir significativamente sobre la preferencia respecto del riesgo [de quien negocia], en particular cuando éste no tiene ninguna certidumbre respecto a acontecimientos o a resultados futuros. A veces [los negociadores] optan por alternativas irracionales cuando su preferencia respecto del riesgo es afectada por un particular marco decisorio. El punto de referencia que se emplea para evaluar una alternativa como ganancia o como pérdida determina el marco positivo o negativo impuesto a las opciones y la siguiente disposición a aceptarlas o a rechazarlas»
El efecto dotación
La aversión a las pérdidas anteriormente expuesta (como apuntaba en otra entrada) tiene, a su vez, una estrecha relación con lo que se conoce como “efecto dotación”. En síntesis (THALER, p. 47), este concepto se refiere a que
“la gente valora más las cosas que ya forman parte de su dote que las cosas que podrían pasar a formar parte de ella, disponibles pero aún no adquiridas”.
Se trata, por tanto, de una discrepancia entre “precios de compra y precios de venta” (p. 49), de modo que valoramos más lo que tenemos que lo que un estaríamos dispuestos a pagar si tuviéramos que comprarlo. Desde este punto de vista es clara la relación de este concepto con la aversión a las pérdidas, pues, (ARIELY y KREISLER, p. 169)
“no deseamos renunciar a nuestras cosas en parte porque las sobrevaloramos, y sobrevaloramos nuestras cosas en parte porque no deseamos renunciar a ellas”.
Y este efecto puede tener un efecto poderosísimo en la negociación, pues, tenderemos a exigir más por renunciar a lo que «ya tenemos» (más que si nosotros mismos tuviéramos que adquirirlo). De modo que el punto de partida (aquello que ya ostentamos) delimita un punto de referencia sobre los términos de la negociación (y por tanto incide decisivamente en el «coste» de la transacción).
Y, enlazándolo con lo apuntado al inicio de esta entrada, una negociación distributiva (basada sobre el mito del pastel entero) puede dificultar notablemente la posibilidad de alcanzar un acuerdo.
Valoración final: ¿y si potenciamos la mediación?
Aunque es posible que la aplicación de estos parámetros pueda resultar compleja en la práctica, debe tenerse en cuenta que todos ellos son reflexiones derivadas del estudio de numerosos procesos negociadores en múltiples ámbitos. Y, en el marco del art. 34.8 ET, pueden ser relevantes para tratar de evitar que sean los Tribunales los que diriman las discrepancias en caso de falta de acuerdo (solución, sin duda, subóptima).
En este sentido, es interesante tener en cuenta que si el modelo legal forzara al Juez a escoger una de las dos alternativas propuestas por los negociadores (BAZERMAN y NEALE, p. 122)
«Sabiendo que tienen más que perder si el árbitro elige la posición final de la otra parte, los participantes están más dispuestos a hacer concesiones en la negociación para llegar a su propia solución».
No obstante, en la medida que nuestro marco normativo no está configurado de este modo, en comparación, los incentivos de las negociadores para alcanzar un acuerdo pueden ser inferiores.
Por otra parte, tengan en cuenta que, en caso de que una de las partes perciba que puede perder en una negociación (enfocando la negociación como esencialmente distributiva/pastel entero), la aversión a las pérdidas le impulsará a adoptar una estrategia más arriesgada y, por consiguiente, estará «más dispuesta a poner en peligro el acuerdo potencial exigiendo más o presentando una actitud menos condescendiente» (BAZERMAN y NEALE, p. 42).
A la luz de todo lo expuesto, dada la complejidad del proceso y estos posibles efectos «colaterales», creo que la mediación podría tener un papel muy destacado y la negociación colectiva podría convertirse en un excelente prescriptor de esta alternativa.
Es importante tener en cuenta, no obstante, que la mediación plantea algunos inconvenientes, pues, (BAZERMAN y NEALE, p. 121), es muy probable que la meta del mediador sea alcanzar un acuerdo, cualquier acuerdo (aunque el resultado no plasme un equilibrio que sería deseable).
En todo caso, la ventaja del mediador (siguiendo a BAZERMAN y NEALE, p. 41) es que puede contribuir a enmarcar las pretensiones de las partes con el objeto de acercar sus posiciones (especialmente si se hace por separado), ayudándolas a ver la negociación con un marco positivo. De hecho,
«El enmarcamiento puede ser una estrategia más eficaz cuando el mediador se reúne con las partes por separado. Así puede ofrecerle a cada parte una perspectiva diferente, con objeto de crear dos marcos positivos, lo que conduce a la conducta opuesta al riesgo asociada con tales marcos. Además, el mediador debe informar a ambas partes respecto a las pérdidas posibles para cada una si prosigue la disputa. Estas estrategias contribuyen a que ambas lleguen a preferir la certidumbre de un acuerdo».
En todo caso, para concluir, creo que la psicología de la conducta asociada a estos procesos negociadores puede jugar un papel determinante y sería (muy) contraproducente que los operadores jurídicos no fueran sensibles a las misma.
Bibliografía
- ARIELY, D. y KREISLER, J. (2018). Las trampas del dinero. Ariel, Madrid.
- KAHNEMAN, D. (2012). Pensar rápido, pensar despacio. Debolsillo, Madrid.
- BAZERMAN, M. H. y NEALE, M. A. (1993). La negociación racional en un mundo irracional. Paidós Ibérica.
- SUNSTEIN, C. R. y THALER, R. (2009). Un pequeño empujón. Taurus, Madrid.
- THALER, R. H. (2016). Todo lo que he aprendido con la psicología económica. Deusto, Barcelona.
