[Nota1: con posterioridad a la publicación de esta entrada, la STS 24 de abril 2019 (rec. 1001/2017), dictada en Pleno, ha entendido que el plazo de 3 años del art. 70.1 EBEP es intrascendente a los efectos calificar una relación inusualmente larga. Puede accederse a un comentario crítico aquí

También pueden acceder a las reacciones en la doctrina judicial con posterioridad a este pronunciamiento aquí: «Más allá de los 3 años del art. 70.1 EBEP: interinidad por vacante sin cobertura de la plaza y calificación de indefinido no fijo«] 

 

[Nota 2: con posterioridad a la STS 24 de abril 2019 (rec. 1001/2017) citada, la Sala IV, en la STS 28 de junio 2021 (rec. 3263/2019) y en aplicación de la doctrina del TJUE en el asunto IMIDRA, ha corregido su doctrina entendiendo que la superación del plazo de 3 años del art. 70.1 EBEP precipita la calificación de Indefinido no fijo. Ver al respecto aquí]

 

---

 

La jurisprudencia ha entendido que el EBEP establece un plazo máximo que permite entender que de relación laboral de un interino por vacante deviene indefinida cuando se supera el límite temporal máximo de tres años para la cobertura de la plaza previsto en el art. 70.1 (SSTS 14 de julio 2014, rec. 1847/2013; 15 de julio 2014, rec. 1833/2013; y 14 de octubre 2014, rec. 711/2013).

No obstante, como apunta el compañero Pedro Corvinos, del contenido del art. 70.1 EBEP,

«no queda claro si el improrrogable plazo de tres años opera únicamente como plazo máximo para convocar el proceso selectivo, en el caso de que no se fije otro plazo en la OEP. O si, como parece desprenderse del tenor de este artículo, dentro de este plazo improrrogable debe desarrollarse todo el proceso selectivo, incluyendo convocatoria y resolución del proceso convocado. Por otra parte, surge la duda de cuál es la consecuencia jurídica derivada del incumplimiento de este plazo improrrogable».

Recientemente, la STS\C-A 10 de diciembre 2018 (rec. 129/2016) ha aclarado algunos aspectos al respecto, al entender:

– por un lado, que el art. 70.1 EBEP es aplicable a OEP anteriores a la entrada en vigor del EBEP, porque lo determinante es la fecha de la convocatoria del proceso selectivo; y,

– por otro lado, que el citado plazo de 3 años es esencial, de modo que, transcurrido el mismo, la OEP caduca (aspecto sobre cuyos efectos volveré más tarde).

No obstante, siguiendo de nuevo con Pedro Corvinos (en otra entrada), quedan muchas incógnitas por resolver sobre la naturaleza de este plazo y los efectos del incumplimiento del mismo (de hecho, se han admitido 3 recursos de casación relacionados con el art. 70.1 EBEP que, al cierre de esta entrada, están pendientes de resolución).

Por otra parte, el apartado 64 del caso Montero Mateos y la necesidad de concretar qué debe entenderse por duración inusualmente larga, entre las diversas opciones posibles (tal y como describe entre otras la STSJ CyL\Valladolid 11 de junio 2018, rec. 833/2018), ha atribuido al art. 70.1 EBEP un mayor protagonismo si cabe.

Estos factores describen un marco particularmente controvertido. Esta entrada tratará de abordar, en concreto, los siguientes aspectos (con una breve valoración crítica): __

a. ¿A qué sistemas de cobertura de vacante se refiere el art. 70.1 EBEP?

b. ¿A partir de qué momento es aplicable el art. 70.1 EBEP?

c. ¿Qué incidencia ha tenido el apartado 64 del caso Montero Mateos?

d. ¿A partir de qué momento empieza a computar el plazo de 3 años del art. 70.1 EBEP? (¿son realmente 3 años?)

e. ¿El hecho de que el plazo sea «esencial» tiene algún efecto sobre el contrato de interinidad por vacante?

f. ¿El plazo de 3 años es prorrogable o improrrogable?

 

Antes de proceder a su análisis, en todo caso, recuerden que la literalidad del precepto es la siguiente:

«Las necesidades de recursos humanos, con asignación presupuestaria, que deban proveerse mediante la incorporación de personal de nuevo ingreso serán objeto de la Oferta de empleo público, o a través de otro instrumento similar de gestión de la provisión de las necesidades de personal, lo que comportará la obligación de convocar los correspondientes procesos selectivos para las plazas comprometidas y hasta un diez por cien adicional, fijando el plazo máximo para la convocatoria de los mismos. En todo caso, la ejecución de la oferta de empleo público o instrumento similar deberá desarrollarse dentro del plazo improrrogable de tres años».

 

a. ¿A qué sistemas de cobertura de vacante se refiere el art. 70.1 EBEP?

La doctrina judicial social ha entendido (al menos, como se apuntará, hasta el cambio de doctrina que el apartado 64 del caso Montero Mateos provoca), que el plazo de 3 años establecido en el art. 70.1 EBEP no se refiere a todos los sistemas de cobertura de vacantes.

Siguiendo las SSTSJ Madrid 8 de mayo de 2017 (rec. 87/2017) y 1 y 23 de febrero 2018 (rec. 812/2017; rec. 1173/2017), pueden distinguirse los siguientes:

– El plazo de 3 años se refiere a las formas de provisión para incorporación de personal de nuevo ingreso en las Administraciones públicas (oferta de empleo público u otro instrumento similar de gestión); y por otro lado,

– Quedan fuera del art. 70.1 EBEP otros sistemas de cobertura de vacantes como es son la promoción interna, traslados o de consolidación de empleo (SSTSJ Madrid 12 de noviembre 2018, rec. 1009/2018; y 8 de mayo de 2017, rec. 87/2017).

No obstante, no existe unanimidad al respecto, pues, para las SSTSJ Andalucía\Granada 21 de enero 2019 (rec. 2035/2018); y 20 de diciembre 2018 (rec. 1876/2018) el traslado sí quedaría subsumido en el art. 70.1 EBEP.

En los casos de consolidación (siguiendo el criterio de la STSJ Madrid 8 de mayo de 2017, rec. 87/2017), esto implicaría que,

Primero, «el marco temporal de tres años para el desarrollo de esos procesos de selección de personal de los que habla el art. 70.1 EBEP no es aplicable a un proceso especial de consolidación de empleo».

Segundo, este proceso especial está regulado en la DT 4ª EBEP, cuyo apartado 1º establece lo siguiente:

«Las Administraciones Públicas podrán efectuar convocatorias de consolidación de empleo a puestos o plazas de carácter estructural correspondientes a sus distintos cuerpos, escalas o categorías,que estén dotados presupuestariamente y se encuentren desempeñados interina o temporalmente con anterioridad a 1 de enero de 2005».

Tercero,

«estos procesos de consolidación de empleo se desarrollan en varias fases, lo cual, correlativamente, afecta a la duración del plazo de provisión de vacantes vinculadas a los mismos, sin que tengan preestablecida una duración predeterminada en el EBEP» (siguiendo esta doctrina, entre otras, STSJ Andalucía\Málaga 20 de junio 2018, rec 615/2018).

El efecto de esta doctrina recién sintetizada es relevante en la medida que, al no aplicarse el art. 70.1 EBEP a estos casos, el TSJ de Madrid ha entendido que tales trabajadores interinos por vacante no pueden ser calificados como indefinidos no fijos (INF); y, por otra, parte que, en virtud del art. 4.2.b) del Decreto 2720/1998, la cobertura de la vacante describe un motivo extintivo válido. Creo que es relevante añadir que esta doctrina se articula estando vigente la doctrina de Diego Porras (1) (lo que, a la luz de la misma, implica el reconocimiento de 12 días de indemnización y no de los 20 días ex STS 28 de marzo 2017, rec. 1664/2015).

No obstante, como se apuntará posteriormente, esta doctrina ha sido objeto de matización (al menos, en el TSJ de Madrid) a raíz del apartado 64 del caso Montero Mateos.

Volver al Índice

 

b. ¿A partir de qué momento es aplicable el art. 70.1 EBEP?

Una derivada de la doctrina anterior (y siguiendo de nuevo con la STSJ Madrid 8 de mayo de 2017, rec. 87/2017), es que el plazo establecido en el art. 70.1 EBEP no es aplicable a relaciones iniciadas una vez ha entrado en vigor el EBEP. O, cuanto menos, a aquéllas a las que han acumulado desde su inicio un período de 3 años con anterioridad a la entrada en vigor del EBEP:

«No podemos admitir que el EBEP tenga efecto retroactivo, ni siquiera en grado mínimo, que permita su aplicación a efectos futuros desde su entrada en vigor, aunque estos efectos provengan de relaciones jurídicas surgidas con anterioridad. El hecho de que sea precisamente una disposición transitoria de esa ley la que establece el indicado sistema de consolidación de empleo para cobertura de puestos o plazas de carácter estructural que se encontrasen desempeñados interina o temporalmente con anterioridad a 1 de enero de 2005 sin ajustarlo al sistema de su art. 70 es claramente revelador de la voluntad del legislador de que este precepto que se acaba de citar quede excluido de la regulación de dicho sistema especial. De no ser así, dicha disposición transitoria cuarta sería manifiestamente contradictoria».

Volver al Índice

 

c. ¿Qué incidencia ha tenido el apartado 64 del caso Montero Mateos?

La doctrina descrita en el apartado anterior se ha mantenido, incluso, estando vigente el apartado 64 del caso Montero Mateos (STSJ Madrid 19 de julio 2018, rec. 185/2018).

Aunque también es cierto que (como se ha avanzado) el propio TSJ de Madrid, en otros pronunciamientos [entre otras, sentencias 26 de junio de 2018 (rec. 56/2018); 26 y 30 de octubre 2018 (rec. 1058/2017; y rec. 1066/2017); 27 de noviembre 2018 (rec. 381/2018); y (2) 18 de enero 2019 (rec. 764/2018; y rec. 752/2018)] ha adaptado la fundamentación a esta doctrina del TJUE argumentando que:

«Desde esta nueva perspectiva deviene indiferente la fecha de suscripción del contrato (antes o después del EBEP) y el proceso de cobertura (ordinario o extraordinario) seguido para la cobertura de la plaza porque lo relevante, se reitera, es que el legislador de una u otra manera ha venido considerando que, sin perjuicio de determinadas peculiaridades como el supuesto de la interinidad por sustitución, de las cadenas contractuales contempladas en el art. 15.5 ET o de cualesquiera otros casos específicos existentes con límite mayor o menor, tres años es la regla general que opera como límite de la temporalidad a partir del cual se produce el abuso en la contratación temporal. Buena muestra de ello es, como decimos, el contenido del art. 70.1 EBEP».

Y añade (en una extensa cita, pero particularmente ilustrativa),

«Ciertamente, existe jurisprudencia como la recogida en la STS de 19 de julio de 2016, rec. 2258/2014, que se hace eco de otra más antigua que señalaba que «la demora, razonable o irrazonable en el inicio del procedimiento reglamentario de selección sólo constituye el incumplimiento de un deber legal, del cual no deriva que el interino se convierta en indefinido, pues la conclusión contraria no sería conciliable con el respeto a los principios que regulan las convocatorias y selección del personal en las Administraciones Públicas y generaría perjuicio a cuantos aspiraran a participar en el procedimiento de selección» (aparte de las que en ellas se citan, STS 14/03/97, rcud 3660/96; y 09/06/97, rcud 4196/96).

Y en todo caso, la reacción frente a tales posibles irregularidades debe abordarse en cada caso ante las denuncias que en este sentido se formulen, sin olvidar el recurso a las pretensiones que tengan por objeto la puesta en marcha de los procesos de selección a través de las oportunas convocatorias (SSTS 12/07/06, rec. 2335/05; y 29/06/07, rcud 3444/05).» 2.- Precisamente, esto es lo que se hace en el presente supuesto: abordar las irregularidades cometidas en el supuesto analizado sin que estimemos que en el caso la conversión del contrato en indefinido no fijo no resulta conciliable con el respeto a los principios que regulan las convocatorias.

El proceso de selección y su resultado no se ve afectado por la declaración que se establece por cuanto el contrato ha sido extinguido y la extinción aceptada (e incluso aunque no lo fuera) pero sin que se destruya la evidencia de que ha existido el comportamiento abusivo o fraudulento que es el riesgo que la propia STS de 18 de julio de 2016 advierte y pone de relieve cuando afirma que « la exclusión del plazo temporal en la duración de las relaciones de interinidad por vacante puede producir comportamientos abusivos o fraudulentos en la utilización de este tipo contractual». Este abuso o fraude que el propio Tribunal Supremo reconoce, no puede quedar exento de sanción porque así lo impone nuestro propio ordenamiento y el comunitario. La sanción es la conversión del contrato en indefinido no fijo».

Volver al Índice

 

d. ¿A partir de qué momento empieza a computar el plazo de 3 años del art. 70.1 EBEP? (¿son realmente 3 años?)

Como punto de partida, como apuntan, entre otras, las SSTSJ Madrid 26 y 30 de octubre 2018 (rec. 1058/2017; y rec. 1066/2017); y 27 de noviembre 2018 (rec. 381/2018), se trata de un plazo de aplicación general para todas las Administraciones Públicas, indisponible por parte de las disposiciones convencionales, ni tampoco puede dejarse de aplicar porque no lo prevean explícitamente.

En términos generales, son muchas las sentencias que se refieren al plazo de 3 años sin más (aunque también es cierto que, en la mayor parte de casos, la relación sobrepasa con mucho este plazo y hace innecesario precisar el método de cómputo).

No obstante, algunos pronunciamientos han hecho algunas propuestas al respecto. Siguiendo el planteamiento de la STSJ CyL\Valladolid 6 de julio 2018 (rec. 941/2018) – seguida, entre otras, por CyL\Valladolid 21 de febrero 2019 (rec. 1962/2018); y 20 de diciembre 2018 (rec. 1643/2018):

«si existe un puesto cubierto por un trabajador interino en la modalidad indicada es porque existe una plaza vacante dotada presupuestariamente y, por tanto, conforme al artículo 70 indicado del Estatuto Básico del Empleado Público, debe ser obligatoriamente convocada para procedimiento de selectivo de ingreso de personal, siendo objeto de la siguiente oferta de empleo público anual, que debe ser ejecutada en el plazo máximo de tres años. Por tanto, a partir del día primero del año natural siguiente a la contratación de interinidad por vacante se deben computar esos tres años y si al cabo de los mismos no se ha cubierto la plaza, entonces se habrá superado el plazo máximo de duración del contrato temporal previsto por el Real Decreto 2720/1998, con las consecuencias previstas para estos supuestos en el artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores , esto es, la conversión del contrato en indefinido»

Por su parte, para la SSTSJ Extremadura 14, (2) 24 de enero 2019 (rec. 731/2018; rec. 747/2018; y rec. 761/2018); y 15 de noviembre de 2018 (rec. 580/2018) el plazo de 3 años no se supera si entre las convocatorias sucesivas de ascenso, traslado y turno libre previstas en el convenio colectivo, no han transcurrido entre cada una de ellas un espacio temporal superior a tres años.

Volver al Índice

 

e. ¿El hecho de que el plazo sea «esencial» tiene algún efecto sobre el contrato de interinidad por vacante?

En todo caso, como se ha apuntado al inicio de esta entrada, creo que es importante tener en cuenta el contenido de la STS\C-A 10 de diciembre 2018 (rec. 129/2016), pues, si efectivamente el plazo es esencial y la OPE puede caducar, quizás, deba evaluarse si ello tiene alguna incidencia sobre el contrato de trabajo del interino y, en tal caso, con qué efectos.

Por ejemplo, si la caducidad afecta a la validez de todo el proceso selectivo, será difícil entender que se ha producido una cobertura «reglamentaria» de la plaza y, por consiguiente, que efectivamente exista un motivo que justifique la extinción del interino por vacante. En tal caso, parece que, si no se alega una causa que la motive, en la medida que no puede llevarse a cabo una amortización simple, lo oportuno será la declaración de improcedencia o nulidad, según el número de trabajadores afectados (ex STS 24 de junio 2014 (rec. 217/2013).

En todo caso, entiendo que si la OPE caduca, sería difícil entender que tiene un efecto extintivo automático sobre el interino por vacante (y, si lo tuviera, no podría calificarse como un «término», forzando a la administración a justificar la medida, en tanto que ya no puede acudir a la amortización simple). De hecho, es probable que aunque haya caducado, el interino por vacante siga prestando servicios (en cuyo caso, si la invalidez del proceso de selección efectivamente extinguía la relación, la administración tendría a una persona prestando servicios sin causa de temporalidad – y parece que debería ser calificado como INF).

A fin de cuentas, esta interpretación vendría a ratificar la idea ya expuesta en otras ocasiones: en los supuestos en los que el contrato del interino por vacante sea calificado como imprevisible e inusualmente largo, la cobertura de la plaza (aunque sea «reglamentaria») no puede tener un efecto extintivo porque ha dejado de ser un contrato temporal. En consecuencia, en la medida que ya no puede acudirse a la «amortización simple», si la Administración no alega una causa justificativa, debe reconocerse la indemnización por despido improcedente.

Volver al Índice

 

f. ¿El plazo de 3 años es prorrogable o improrrogable?

Como se ha apuntado anteriormente, la STS\C-A 10 de diciembre 2018 (rec. 129/2016) ha entendido que el plazo de 3 años del art. 70.1 EBEP es esencial, lo que implica que la oferta de empleo público caduca si no se ejecuta en este plazo.

No obstante, en la jurisdicción social, a los efectos del reconocimiento de la condición de INF, se está manteniendo la posible suspensión del plazo de 3 años del art. 70.1 EBEP.

En concreto, entre otras, la STSJ Andalucía\Sevilla 7 de marzo 2019 (rec. 87/2017) entiende que el contenido de las sucesivas leyes de Presupuestos Generales del Estado (Ley 2/2012, de PGE para 2012; Ley 17/2012, de PGE para 2013; Ley 22/2013, de PGE para 2014; y Ley 36/2014, de PGE para 2015) tienen una relevancia destacada porque vetaron el ingreso de nuevo personal al servicio de las administraciones públicas (a salvo las excepciones que contienen las de 2014 y 2015).

En definitiva, defiende que el plazo del art. 70.1 EBEP opera en situaciones de normalidad pero no en situaciones en las que la posibilidad que asistía a la Administración contratante para la aprobación de la Oferta Pública de Empleo se encontraba limitada por los mandatos imperativos de las Leyes de Presupuestos Generales del Estado para los años 2012, 2013, 2014 y 2015.

Lo que tendría una doble consecuencia,

– por un lado, el plazo de 3 años del art. 70.1 EBEP quedaría en suspenso desde 2012 a 2015 (por imposibilidad legal de contratación). Lo que tendría un efecto directo en la posibilidad de declarar el carácter INF de un interino por vacante formalizado con anterioridad a la entrada en vigor de estas leyes; salvo que ya acumulara 3 años con anterioridad a 2012 [SSTSJ Andalucía\Sevilla (2) 20 de marzo 2019 (rec. 597/2018; y rec. 711/2018); 7 y 14 de febrero 2019 (rec. 458/2018; y rec. 538/2018); 16 de enero 2019 (rec. 3264/2017); y 31 de octubre 2018 (rec. 3019/2017); y Asturias 12 de marzo 2019 (rec. 19/2019)].

– por otro lado, en el caso de que efectivamente se haya formalizado un contrato de interinidad por vacante durante los años 2012 a 2015 en los que la incorporación no fuera posible (y no concurriera ninguna condición especial), dicho contrato temporal debe ser calificado como fraudulento y por consiguiente, calificado como INF.

Teniendo en cuenta que, a partir de la STS 13 de marzo 2019 (rec. 3970/2016), que da respuesta al caso de Diego Porras, parece que ya no es posible reconocer una indemnización a la extinción por cobertura de vacante de los interinos que no sean calificados como INF (lo que no deja de describir un trato desigual difícilmente justificable, al menos, ex arts. 20 y 31.1 CDFUE – ver aquí), estas precisiones pueden tener un notable efecto para los trabajadores que no sean calificados como INF.

No obstante, aunque la Administración estuviera limitada durante estos períodos, es controvertido que esto desnaturalice (o «desactive») el hecho de que la relación del interino por vacante efectivamente sea imprevisible e inusualmente larga. En efecto, teniendo en cuenta lo apuntado en el apartado anterior, esta situación podría prolongarse más de 7 años: más de 3 años ex art. 70.1 EBEP y 4 años suspendidos por LPGE.

A pesar de esta duración inusualmente larga, de acuerdo con esta doctrina mantenida en suplicación (principalmente por el TSJ de Andalucía), la calificación de INF («no temporal») no sería posible, a pesar de lo proclamado por el apartado 64 del caso Montero Mateos. Aunque, ciertamente, no veo cómo puede evitarse la aplicación de la misma.

Así pues, esto plantearía un nuevo problema, pues, si no pueden ser calificados como INF, pero tampoco pueden ser calificados como «temporales» (a resultas del caso Montero Mateos), ¿qué naturaleza jurídica debe atribuírsele…?

No estoy sugiriendo la creación de una nueva figura (¡no por favor!): ¿ «Temporales con duración inusualmente larga que no son «INF» pero son «indefinidos» (o «no temporales»)»?

Dejando de lado esta cuestión y reiterando un argumento ya expuesto con anterioridad, si efectivamente ya no pueden ser calificados como «temporales», es dudoso que la cobertura de la plaza, aunque no haya caducado la OPE, produzca un efecto extintivo válido. En cuyo caso, no veo cómo puede evitarse que la extinción no sea calificada como improcedente si la Administración no aporta una justa causa.

 

Volver al Índice

g. Valoración final

Como valoración final, no les negaré que el tema está adquiriendo un nivel de complejidad extremo (y uno empieza a dudar de – casi – todo…).

No obstante, aunque quizás padezca lo que KAHNEMAN denomina como «ceguera inducida por la teoría» (y mis convicciones me estén impidiendo ver más allá), permítanme que insista que creo que la reconducción de la naturaleza jurídica de los interinos por vacante e indefinidos no fijos al ámbito de las condiciones resolutorias (con los matices que he apuntado en otras ocasiones), de algún modo, contribuiría a desenmarañar algunos aspectos (no menores).

En todo caso, aunque ya lo he apuntado en diversas ocasiones, pero creo que debe persistirse en la reiteración (hasta el infinito si fuera preciso), es evidente que no es razonable que sean los Tribunales los que tengan que resolver todo este «lío» …

 

 

 

Volver al Índice