La STJUE 11 de abril 2019 (C‑29/18, C‑30/18 y C‑44/18), Cobra Servicios Auxiliares, en el marco de la controversia sobre la doctrina de Diego Porras (1), acaba de dar respuesta a las 3 cuestiones prejudiciales planteadas por el TSJ de Galicia, a propósito de las diferencias indemnizatorias en caso de fin de contrata entre un contrato de obra y servicio vinculado a una contrata y un contrato indefinido.

El TJUE, siguiendo el criterio de los casos Montero Mateos, Grupo Norte Facility, de Diego Porras (2) y, recientemente, Sindicato Nacional de CCOO de Galicia, ha entendido que existe una razón objetiva que justifica el trato diferenciado en el importe indemnizatorio entre temporales e indefinidos en estas situaciones.

No obstante, la particularidad del caso es que el TJUE, en el apartado 52 de la sentencia, no cierra la puerta a que pueda someterse la extinción al régimen jurídico del art. 52 ET, lo que de facto implicaría que dejaría de ser un contrato temporal.

La sentencia ha sido magistralmente analizada por el Profesor Rojo, adoptando un posicionamiento particularmente crítico, pues, se pregunta si el TJUE entendió realmente el conflicto que se le plantea e identificando la existencia de cierta contradicción en la fundamentación del TJUE.

Partiendo de este análisis y tras recordar la literalidad de las cuestiones prejudiciales, sintetizaré brevemente la fundamentación de la sentencia (pues, en esencia, se remite a la doctrina a partir de Montero Mateos y Grupo Norte Facility), centrando la atención en el citado apartado 52.

 

A. Las cuestiones prejudiciales

Las cuestiones prejudiciales eran las siguientes (un comentario sobre las mismas aquí):

«1)      ¿La cláusula 4 del Acuerdo Marco […] debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que, en virtud de un mismo supuesto de hecho (la terminación de la contrata entre la empleadora y una tercera empresa por voluntad de esta última), prevé una indemnización menor para la extinción de un contrato de duración determinada por obra o servicio consistente en la duración de dicha contrata que para la extinción de los contratos indefinidos de trabajadores comparables, por despido colectivo justificado por causas empresariales productivas derivadas de la terminación de la citada contrata?

2)      De ser la respuesta positiva, ¿ha de interpretarse que la desigualdad de trato en la indemnización, por extinción contractual justificada por idéntica circunstancia fáctica aun con amparo en diferente causa legal, entre trabajadores con contrato de duración determinada y trabajadores indefinidos comparables, constituye una discriminación de las prohibidas en el art. 21 de la Carta, resultando contraria a los principios de igualdad de trato y de no discriminación de los arts. 20 y 21 de la Carta, que forman parte de los principios generales del Derecho de la Unión?»

 

B. Síntesis de la fundamentación y el apartado 52

El TJUE, como se ha avanzado, entiende que no existe una razón objetiva que justifique un trato diferenciado en los importes indemnizatorios que se derivan de la extinción por el fin de la contrata entre este contrato de obra y servicio y los indefinidos.

Y alcanza esta conclusión a partir de su ya consolidada doctrina sobre el concepto de «condiciones de trabajo» (incluyendo en su formulación expansiva a las indemnizaciones por extinción), «situación equiparable», «trato diferenciado» y «razones objetivas». Y sobre este último sobre la importancia de la distintas expectativas depositadas en los contratos temporales e indefinidos que justifican en este caso respuestas jurídicas diferenciadas.

Probablemente, como también apunta el Prof. Rojo, el aspecto más controvertido de la sentencia (especialmente si se compara con el acervo que la acompaña) sea el apartado 52:

«corresponde al tribunal remitente examinar si, habida cuenta de que los contratos de trabajo por obra o servicio de que se trata en los litigios principales estaban vinculados a la duración de la contrata y esta se resolvió anticipadamente, es preciso considerar que se puso fin a dichos contratos de trabajo, antes del vencimiento del plazo que les había sido asignado, por una de las causas previstas en el artículo 52 del Estatuto de los Trabajadores y si, por consiguiente, procede conceder a los interesados la indemnización prevista en el artículo 53, apartado 1, letra b), de dicho Estatuto».

 

C. Valoración crítica sobre el apartado 52

Personalmente creo que el contenido de este apartado 52 no describe propiamente una contradicción sino que, en el fondo, está centrando el verdadero conflicto que subyace con esta «modalidad» de contrato de obra y servicio.

Y permítanme que, a continuación, trate de detallar mi postura al respecto:

-Si el contrato de obra y servicio vinculado a una contrata es efectivamente un contrato sometido a término (como sostiene internamente el TS), es obvio que el TJUE, siguiendo su propia doctrina a partir de Montero Mateos y Grupo Norte Facility, debía concluir que existe una razón objetiva que justifica el trato diferenciado.

-Ahora bien, el contenido del apartado 52 pone en evidencia un aspecto mucho más profundo, pues, abre la puerta a cuestionar que realmente sea un contrato temporal.

Y es posible que, teniendo en cuenta los precedentes, el TJUE (¿por prudencia?) no haya querido adentrarse a fondo en esta dimensión (aunque también tengo dudas de que esté verdaderamente capacitado para ello). Y, ciertamente, la «virtud» de la sentencia es que no ha cerrado la puerta a que el TSJ de Galicia se pronuncie al respecto (de ahí que comparta con el Prof. Rojo que pueda resolver los tres casos «sin estar condicionado única y exclusivamente por el fallo de esta sentencia»).

Los motivos para sostener este planteamiento son los siguientes:

Primero: el TJUE, en la medida que emplaza al órgano remitente a evaluar si es posible aplicar el art. 52 ET porque se ha producido la extinción «antes del vencimiento del plazo que les había sido asignado» está poniendo en duda que el fin de la contrata sea efectivamente un «término». O, al menos, no impide que a nivel interno se produzca este análisis.

Segundo: Asumiendo este punto de partida, creo que vale la pena incidir sobre esta cuestión (ya apuntada a propósito del comentario crítico a la STS 9 de enero 2019, rec. 108/2018, dictada en Pleno, sobre la no inclusión de los trabajadores con contrato de obra y servicio vinculado a una contrata en los umbrales del despido colectivo – extensamente aquí).

A mi entender, las controversias que se plantean a propósito de esta «modalidad» de contratación temporal (y, en concreto, sobre los diferentes importes indemnizatorios o su inclusión o no en el despido colectivo) describen – si me lo permiten – un «falso debate» (y el apartado 52 transcrito sería una evidencia más de esta valoración).

Especialmente porque es muy discutible que propiamente concurra una causa de temporalidad.

Repárese que la mera interposición de una sociedad mercantil (y permítanme que lo formule de este modo) tiene un efecto «mágico», pues, admite el recurso a mano de obra temporal que, de otro modo (a través de la contratación directa), no sería posible (por no concurrir las notas de temporalidad).

Tercero: desde el punto de vista de la teoría general de los contratos y de las obligaciones (y recupero una valoración expuesta con anterioridad), es muy controvertido que un hecho (fin de la contrata) tenga a la vez dos efectos diversos:

– para todos los contratos temporales que no sean de obra y servicio vinculados a una contrata: justifica la resolución por incumplimiento inimputable del empresario, esto es, arts. 51 o 52.c ET; y

– para los contratos de obra y servicio vinculados a una contrata: describe el cumplimiento de un término.

Esta ambivalencia, esto es, sostener que el mismo hecho opera a la vez como “término” y como “causa resolutoria inimputable” es particularmente controvertido. Especialmente porque el decaimiento del término describe el cumplimiento del contrato (esto es, aquello que se había pactado), mientras que la resolución inimputable un supuesto de ineficacia sobrevenida (y, por tanto, un hecho extrínseco al contrato).

Y, ciertamente, salvo mejor doctrina, no veo cómo puede defenderse esta antinomia, pues, implica aceptar que algo es y no es a la vez.

En definitiva, son aspectos que evidencian la artificiosidad de esta “modalidad” de contrato de obra y servicio o, dicho de otro modo, que en realidad “encubre” un contrato indefinido (de ahí que para la equiparación indemnizatoria no sería preciso acudir al contenido de la Cláusula 4ª de la Directiva 1999/70).

y, Cuarto: A mi entender, en el contenido del VP a la STS 9 de enero 2019 (rec. 108/2018), subyace una valoración similar.

Es cierto que este voto discrepante se enmarca en el contexto de los casos de Diego Porras (1), Grupo Norte Facility, Montero Mateos y de Diego Porras (2) y, por ende, en la prohibición de trato desigual injustificado entre contratos temporales e indefinidos.

Lo que, ciertamente, significa que no cuestiona explícitamente la validez de este contrato temporal (ni, por cierto, si la doctrina que contienen las citas sentencias del TJUE son – o no – aplicables a una relación entre privados).

Ahora bien, a pesar de este “enmarque”, a mi entender, en la referencia que hace el VP a la existencia de una «identidad» en la causa resolutoria para todos los contratos (temporales e indefinidos) subyace un profundo cuestionamiento de la validez de esta “modalidad” de contratación temporal.

De hecho, si se asume esta “identidad” en el motivo extintivo, la imposibilidad de distinguir entre un contrato indefinido y un contrato de obra vinculado a una contrata es una consecuencia intrínseca difícilmente evitable.

 

D. Valoración final

Permítanme que en esta valoración final distinga entre las cuestiones que el TJUE no ha abordado en esta sentencia y las que sí ha tratado:

– Respecto de las primeras, es una lástima que el TJUE no haya tenido que abordar la resolución de la segunda cuestión planteada por el TSJ de Galicia. Recientemente, ya ha declarado que el contenido de la CDFUE es aplicable entre privados. Que tenga constancia:

– en relación al art. 21.1 en situaciones de discriminación por motivos religiosos: C-414/16, Egenberger; C-68/17, IR; C‑193/17, Cresco; y

– en relación al art. 31.2 y el derecho al período de vacaciones anuales retribuidas: C-569/16 y C-570/16; Bauer y Broßonn; y C-684/16, Shimizu,

No obstante, creo que es discutible la interpretación “extensiva” de los supuestos de discriminación listados en el art. 21 de la CDFUE que sugiere el TSJ de Galicia (la contratación temporal como un supuesto de discriminación “en particular”). Hubiera sido muy interesante conocer el parecer del TJUE al respecto.

Y, por su parte, quizás, el art. 20 de la CDFUE plantearía menos controversias, pues, creo que la diferencia de trato entre la cuantía indemnizatoria por extinción del contrato entre temporales y fijos, no tiene su origen en una decisión interna de la empresa, sino que se inserta en las normas que aplica. Al respecto, conocer el criterio del TJUE también hubiera sido de sumo interés.

Creo que estrechamente ligado con lo anterior, también sería muy interesante que hubiera hecho alguna referencia a si la CDFUE contiene una definición de «condición de trabajo» (y, en tal caso, si mantiene su conceptuación expansiva como ha sostenido al aplicar la Directiva 1999/70).

Personalmente, creo que el art. 31.1 permite entender que efectivamente la CDFUE se refiere a este concepto y (aunque nunca se sabe) no es descabellado entender que el TJUE defienda su conceptuación expansiva.

–Respecto de las cuestiones que sí ha abordado, y a la luz del análisis crítico expuesto, creo que es razonable sostener que el contrato de obra y servicio vinculado a una contrata es una «modalidad» de contratación temporal absolutamente artificiosa porque no es posible distinguirla de un contrato indefinido.

Por consiguiente, si se acepta este planteamiento, es obvio que la controversia sobre el importe indemnizatorio debería quedar fuera del marco de la Directiva 1999/70.

El apartado 52 parece evidenciar las dudas del TJUE al respecto.

En este sentido, creo que el planteamiento del TJUE en este caso es razonable. Teniendo en cuenta el giro interpretativo que se ha visto forzado adoptar después del caso de Diego Porras (1), es posible que el margen de maniobra que tenía en este nuevo conflicto no fuera excesivo, pues, intuyo que, quizás, ha querido mantener (a toda costa) la vigencia de la nueva doctrina ex Montero Mateos y Grupo Norte Facility (sin introducir elementos que pudieran cuestionarla). Especialmente porque no cabe duda que esta modalidad de contratación temporal participa de una (falsa) ambigüedad que podía afectar a los cimientos de la misma.

Por consiguiente, creo que el TSJ de Galicia tiene la oportunidad de centrar la controversia en su dimensión nuclear. Al menos, parece que un sector del Tribunal Supremo también está dudando sobre la idoneidad de este contrato temporal e intuyo que, quizás, sería recepticio a volver a debatirlo.

Permaneceremos expectantes…