En el marco del V Seminario de Contratación de la Escola d’Administració Pública de Catalunya (EAPC) tuve la oportunidad de impartir la ponencia con el siguiente título: «Subrogación de Plantilla según la Ley de Contratos del Sector Público».

Quiero aprovechar la ocasión para agradecer públicamente a los organizadores y, en particular, a Alfred Lacasa (@LacasaAlfred) la oportunidad de participar en este foro (integrado mayoritariamente por compañeros administrativistas) para compartir la visión de este fenómeno desde el punto de vista del derecho del trabajo.

Uno de los aspectos que se pusieron de manifiesto en la ponencia y particularmente en el debate posterior era la división de enfoques existentes entre el derecho del trabajo y el administrativo.

Y, si me lo permiten, tengo la impresión de que, de algún modo, se está produciendo lo que D. Kahneman denomina «ceguera inducida por la teoría«. Esto es, que «cuando hemos aceptado una teoría y la hemos usado como herramienta de nuestro pensamiento, es extraordinariamente difícil apreciar sus fallos» (Pensar rápido…, p. 361). Lo que no deja de ser una derivada del efecto dotación y la falacia de los costes hundidos a la que hacía referencia también en una entrada anterior (a propósito de la economía de las plataformas).

La cuestión es que tengo la sospecha de que en este caso esta «ceguera» podría ser bilateral o recíproca. De modo que la falta de «interlocución» entre las dos disciplinas podría estar describiendo escenarios, si me lo permiten, «subóptimos» …

Más allá de la constatación de la existencia de un amplio margen de mejora en este ámbito, el objeto de mi ponencia era describir los diversos fenómenos subrogatorios que describe el art. 130 de la LCSP y sus efectos.

Y, para ello, el guión de mi exposición partía de la descripción clásica de los elementos necesarios (subjetivos y objetivos) para la existencia de un traspaso, teniendo muy presente la doctrina comunitaria (haciendo especial mención a la interpretación restrictiva del TJUE sobre el concepto de «reorganización administrativa» – como fenómeno excluido).

Por otra parte, si bien es cierto que el apartado 1 del art. 130 LCSP parece impedir la facultad de los pliegos de imponer la subrogación (especialmente si se compara con la redacción anterior del art. 120), no cabe duda que las «consideraciones sociales» y «laborales» (y, en particular, la referencia a la «estabilidad en el empleo») abre una posible vía habilitante.

La delimitación entre actividad materializada (con activos tangibles y/o intangibles) y desmaterializada adquiere en este ámbito una importancia particularmente significada. En efecto, la distinción es determinante, pues, permite saber si la asunción de una parte de la plantilla de la saliente es un elemento relevante para saber si las reglas subrogatorias del ET son aplicables o no.

De hecho, la ausencia del análisis previo sobre la naturaleza materializada o desmaterializada ha derivado en la aplicación o no del art. 44 ET en situaciones en las que no concurrían los requisitos exigibles, desembocando en resoluciones a mi entender controvertidas. Por ejemplo, como casos destacados (entre otros), en supuestos de sucesión con activos materiales intangibles – como software (ver aquí y aquí) -, en el sector de Contact Center (ver aquí), o bien, en supuesto de reversión de comedores escolares – caso “IES Univ. Laboral” (ver aquí y aquí).

Respecto de las actividades materializadas, la posible reversión del servicio y la reciente doctrina de la Sala Social del Tribunal Supremo admitiendo (a la luz de los criterios comunitarios) la aplicación del art. 44 ET en los casos de «rescate» de determinados servicios desarrollados sobre la base de equipamientos de titularidad pública (previamente cedidos a «prestadores privados») debería pautar la aplicación del art. 130.3 LCSP.

Fenómeno que, como efecto colateral, da pie a una controversia hoy no resuelta sobre la naturaleza jurídica (¿Indefinidos no fijos/subrogados?) de los trabajadores por esta vía «incorporados» a la Administración Pública, especialmente, a partir de la STC 122/2018 y la incertidumbre sobre la vigente DA 43 LPGE’18 (idéntica a la inconstitucional DA 34 LPGE’17) – ver aquí.

En cuanto a las actividades desmaterializadas, es plenamente exportable toda la complejidad que emerge de la doctrina Temco, confirmada recientemente en el caso Somoza Hermo (recientemente asumida por la STS 27 de septiembre 2018, rec. 2747/2016).

Por ello, en los apartados del art. 130 LCSP que se refieren a la subrogación de plantilla vía convenio, con carácter previo, deberá evaluarse cuál es el ámbito de aplicación del mismo, pero no sólo, pues, la jurisdicción social ha admitido excepciones (Centros Especiales de Empleo) y también cabe la asunción de plantilla por otras vías (por decisión unilateral o por «dejadez»).

Sin olvidar que en los casos de reversión, la referencia del apartado 3 del art. 130 LCSP a la asunción de la plantilla por parte de la Administración si así lo establece un «convenio colectivo de eficacia general», sin especificar «que le sea aplicable», podría estar describiendo una regla específica diferenciada de la interpretación que la jurisdicción social está manteniendo hasta la fecha.

A su vez, en los casos de subrogación de plantilla, también debe evaluarse si se ha asumido una parte esencial (en términos cuantitativos o cualitativos) de la plantilla de la anterior. Aspecto especialmente casuístico y sobre el que existen ya algunos pronunciamientos (aunque sea difícil describir una línea interpretativa uniforme). Y, por consiguiente, si se se supera este umbral, debe aplicarse íntegramente el contenido del art. 44 ET, desactivándose las disposiciones que haya previsto el propio convenio (como, por ejemplo, limitación de antigüedad, exoneración de responsabilidad) y forzando la integración de toda la plantilla de la anterior (sin derecho de oposición).

Finalmente, la exoneración de responsabilidad de la entrante que describe el apartado 6 del art. 130 LCSP es especialmente controvertido, pues, no creo que se ajuste a la literalidad del art. 3.1 de la Directiva 2001/23 (que, en todo caso, exige al cesionario la asunción de los derechos y obligaciones del cedente).

Puede accederse a la ponencia (Prezi) en este enlace y a la versión en pdf aquí. Acceso al vídeo de la ponencia aquí

Espero que pueda ser de interés.