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Si ambos tipos de trabajadores, indefinidos y con contrato por obra y servicio, tenían igual fin, esto es atender las necesidades y requerimientos que la contrata imponía y mientras dicha contrata estuviese ‘viva’, lo que me parece ver es una contratación temporal en fraude de ley de los trabajadores temporales. Claro que esta probable contratación fraudulenta se debió denunciar con anterioridad a fin de que, una vez declarada como tal y consecuentemente calificada de indefinida, hubiera servido posteriormente para la inclusión de esos trabajadores fraudulentamente contratados en el plan de despido colectivo. Pero como se recuerda en esta sentencia, no se pueden suscitar cuestiones nuevas que no fueron planteadas en la demanda original pues ello ira en contra del 24 CE y de la LRJS.
La razón objetiva que el voto mayoritario esgrime es que, entre las condiciones de trabajo de los temporales por obra y servicio (TOS), y plegàndose a la concepción expansiva de ‘condiciones de trabajo’ que el TJUE propugna, està la causa extintiva del contrato; asì entienden que es un motivo objetivo para establecer un desigual trato indemnizatorio. Desde luego sì es una condición laboral en su amplia concepciòn, lo que es cuestionable es que dicha objetiva condiciòn de trabajo deba tener más peso que la causa única y objetiva del despido, a saber la finalizaciòn de la contrata; especialmente y siguiendo los más convincentes argumentos del voto particular, cuando dicha finalizaciòn de contrata produce una diversidad artificiosa de causas de extinciòn de contratos, según sea su naturaleza indefinida o temporal TOS. Y sí habría sido juicioso que los magistrados del voto mayoritario hubiesen recordado, llegados a este punto, la doctrina del TJUE que usted nos recuerda: «la mera remisión a la norma o a su interpretación no es suficiente para justificar el trato discriminatorio», sea èste directo o indirecto (la ‘desventaja’, menor indemnización, que sufrieron los trabajadores TOS por la aplicaciòn de una norma o práctica aparentemente neutra).