La aplicación interna de las doctrina del TJUE sobre la Directiva 1999/70 sigue su curso y, en la medida de mis posibilidades, sigo tratando de sintetizarlas en las respectivas «Guía 1» (de Diego Porras 1 a Montero Mateos») y «Guía 2» (de «Montero Mateos a Diego Porras 2»).
De todas las novedades recientes, me gustaría prestar atención a la STSJ Asturias 26 de diciembre 2018 (rec. 2494/2018), pues, a la luz del caso Montero Mateos (y de forma ajustada a mi entender), ha establecido que los indefinidos no fijos no tienen derecho a la excedencia voluntaria prevista en convenio colectivo del personal laboral municipal del Ayuntamiento de Cangas del Narcea, porque existe razón objetiva que justifica este trato diferenciado con fijos. Criterio que ya había mantenido con anterioridad en la STSJ Asturias 17 de abril 2018 (rec. 194/2018) pero utilizando una argumentación distinta.
Veamos, brevemente, su fundamentación.
A. Fundamentación
La STSJ Asturias 26 de diciembre 2018 (rec. 2494/2018), tras sintetizar la controvertida STS 2 de abril 2018 (rec. 27/2017) – que vuelve a reconocer el carácter temporal de los INF, pero diferenciándolos de los interinos por vacante (sobre esta «4ª Fase» jurisprudencial ver aquí) -, concluye
«Es evidente que a la luz de la sentencia transcrita se difuminan notablemente las diferencias entre los trabajadores fijos y los indefinidos no fijos, de modo que prácticamente la única diferencia entre una y otra clase de personal se encuentra en la pervivencia del contrato que, en el caso del personal indefinido no fijo, está condicionada a la cobertura legal de la plaza de la correspondiente categoría o grupo profesional».
Llegados a este extremo y a la luz del caso Montero Mateos, tras afirmar que la excedencia es una condición de trabajo, fundamenta la existencia de un razón objetiva para justificar este trato diferenciado en base a los siguientes argumentos:
Primero: entiende que
«El indefinido no fijo lo es porque su ingreso en la Administración se ha producido fraudulenta o ilícitamente, sin haberse seguido un proceso selectivo para su incorporación basado en los constitucionales principios de igualdad, capacidad y mérito, y esa circunstancia es la que explica que su contrato esté sometido a término y que, a diferencia, del personal fijo, pueda extinguirse por cobertura o desaparición de la plaza que ocupa, y de ahí que la concesión de la excedencia no pueda dar al trabajador más derechos de los que tenía».
Segundo: de la literalidad del convenio colectivo se desprende que «únicamente los trabajadores fijos pueden optar a esta clase de excedencia».
Tercero: A la luz de lo apuntado entiende que
«la expectativa a una vacante de su misma categoría profesional durante todo el periodo que dura la excedencia -2 años-, choca con el carácter temporal del vínculo laboral que mantiene la recurrente con el Ayuntamiento de Cangas.
Se trata, en el caso de los indefinidos no fijos, de una temporalidad específica, concreta y determinada que justifica unos privilegios, como la reserva del puesto de trabajo para su cobertura en procedimiento extraordinario, lo que impide la concesión de la excedencia por cuanto la misma eliminaría el supuesto que fundamenta la reserva del puesto para su cobertura en el procedimiento extraordinario, impediría a la actora la concurrencia al mismo, permitiría incluso la amortización del puesto y en ningún caso permitiría ya el reingreso de la demandante por inexistencia del puesto, no ostentando la actora tampoco derecho a otro puesto similar; en consecuencia, existen razones que justifican el trato desigual frente al empleado fijo, no vulnerándose ni la Directiva, ni la doctrina que se invoca ni el art. 14 CE , pues no son situaciones comparables, el trabajador fijo puede optar a cualquier otra plaza vacante de su categoría que exista en el momento de solicitar el reingreso y la actora se encuentra vinculada única y exclusivamente a la plaza en la que le ha sido reconocida su condición de indefinida no fija, condición que le depara beneficios, como el indicado, que no ostentan ni siquiera otros trabajadores temporales, por lo que se desestima el recurso y se mantiene el fallo recurrido».
B. Valoración crítica
Es importante, tener en cuenta que la doctrina judicial está empezando a admitir la conceptuación “no estricta” (o expansiva) del concepto “condición de trabajo” que ha mantenido el TJUE. De modo que es probable que sea más frecuente que se planteen este tipo de conflictos, recayendo el peso de la fundamentación en la existencia o no de una razón objetiva que justifique el trato diferenciado.
La argumentación de la sentencia comparte, en esencia, la de la STSJ Andalucía\Sevilla 20 de septiembre 2018 (rec. 2867/2017), salvo en lo relativo a la naturaleza jurídica de los indefinidos no fijos, pues, no entiende que sean contratos sometidos a condición.
El contenido de la sentencia del TSJ de Andalucía lo comenté en otra entrada y, entonces, defendí que este criterio era ajustado porque, efectivamente, entiendo que concurre una razón objetiva que justifique este trato diferenciado (y también compartía la naturaleza «condicional» de los INF que sostiene). No obstante, el Prof. Rojo mantenía un criterio parcialmente dispar.
No obstante, volviendo a la sentencia objeto de comentario, tengo mis dudas de que la literalidad del convenio colectivo sea un argumento suficiente para corroborar que existe una razón objetiva, pues, precisamente, es la norma que está siendo objeto de escrutinio y, además (en toda lógica) el TJUE ha reiterado en diversas ocasiones que la existencia de una disposición de carácter meramente formal no permite deducir, per se, la concurrencia de criterios objetivos y transparentes (pues, de otro modo, la diferencia de trato podría perpetuarse en el tiempo).
Finalmente, me gustaría compartir una «curiosidad» derivada de mis «indagaciones» sobre estos casos. En mis búsquedas periódicas en el CENDOJ no he sido capaz de identificar en suplicación la aplicación de la doctrina «de Diego Porras 2» (fechada en noviembre). Como se recordará, en esencia, el TJUE cuestiona que la exigencia de una indemnización al finalizar la contratación temporal sea una medida eficaz contra el uso abusivo, emplazando al órgano remitente a su concreción.
Supongo que los Tribunales Superiores estarán (como un servidor) expectantes a lo que resuelva el Tribunal Supremo …
Buenos días Ignasi. Sigo con atención lo que escribes y me parece sumamente interesante y esclarecedor tu análisis y seguimiento sobre los INF.
No obstante, echo de menos y no encuentro un estudio sobre el ámbito de aplicación de esta figura, en especial, si debe aplicarse únicamente a la Administración en sentido estricto, o si cabe ampliar su aplicación a las sociedades mercantiles de titularidad pública. Lo cual entiendo que es una cuestión importante y de enorme interés práctico, dado el número de trabajadores adscritos a estas últimas y el enorme índice de fraude en la contratación por las restricciones a la contratación indefinida en estos últimos años, que han hecho que se acuda a fórmulas de contratación cuando menos imaginativas.
La cuestión parecía estar clara en las sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 18 de septiembre de 2014 (recurso nº 2323/2013), 20 octubre de 2015 (rec. 172/2014), y 6 de julio de 2016 (recurso nº 229/2015), todas ellas en el mismo sentido de declarar la inaplicabilidad de la figura del indefinido-no fijo en las sociedades mercantiles de titularidad pública, en doctrina confirmada en los Autos del TS de 24 de abril de 2018 (recurso de casación nº 3938/2017), 26 de junio de 2018 (recurso nº 90/2018) y de 3 de julio de 2018 (recurso nº 259/2018), si bien el criterio no se ha mantenido en la sentencia del TS de 23 de noviembre de 2016 (recurso nº 91/2016) y parece estar cuestionándose tras la entrada en vigor de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de régimen Jurídico del Sector Público.
En los TSJ, el de Madrid, por ejemplo, ha dictado nueve sentencias declarando la inaplicabilidad de la figura del INF a diferentes sociedades públicas (Correos, Tragsatec, Metro de Madrid, Segipsa, Canal Isabel II Gestión…), entre las que cabe destacar por su claridad la de 23 de diciembre de 2016 (Secc. 1ª, recurso 941/2016), si bien parece que las distintas secciones no se ponen de acuerdo, ya que por ejemplo con respecto a CRTVE, SA hay cuatro sentencias recientes de las cuales dos consideran que no cabe aplicar dicha figura (Secc. 1, 29-09-2017, recurso 606/2017 y Secc. 2, 4-12-2018, recurso 396/2018) y otras dos que sí (Secc. 6, 22-10-2018, recurso 481/2018 y Secc. 2, 06-02-2019, recurso 1243/2018)
¿Que opinas sobre este tema?
Gracias y un abrazo
Jon Zabala Otegui
En este caso concreto estoy de acuerdo con la sentencia del TSJA y comparto su criterio en cuanto al que la situación de laboral fijo y la de laboral indefinido no son objetivamente comparables principalmente por varias razones entre las cuales está la naturaleza del puesto de trabajo o de la plaza, con independencia de su obligada constancia en la RPT. Así si es permanente o estructural – dentro de las obligatorias competencias de la administración territorial que exigen la necesaria existencia de determinados puestos de trabajo y plazas con sus correspondientes escalas, subescalas, grupos profesionales y subgrupos – hará imposible su amortización o deberán producirse tales extraordinarias e imprevisibles circunstancias que la hagan necesaria; o si bien no tiene esa naturaleza estructural, su desaparición es segura y previsible aunque no haya certeza del momento exacto en que se producirá.
Así si hubiese una hipotética posibilidad de reservar un puesto de trabajo a pesar de esta última naturaleza a un trabajador indefinido al que se le ha ‘permitido’ desempeñarlo sin superar un proceso de superación de pruebas atendiendo a los principios constitucionales obligados (igualdad, mérito y capacidad) así como el de publicidad, parecería a todas luces inmaterializable y legalmente prohibido porque una excedencia voluntaria por interés particular daría lugar a un proceso de provisión para reclutar a otro trabajador al objeto de sustituir al que ilegal o irregularmente lo desempeñó, proceso de provisión que podría o debiera llevarse a cabo cumpliendo con aquellos principios constitucionales y entonces el sustituto estaría más ‘acreditado’ para ocupar el puesto que el sustituido con lo que no desaparecería la razón para la reserva. La otra opción sería realizar una selección como la empleada en la elección del hipotético excedente por interés particular conllevaría otra ilegalidad o irregularidad por parte de la corporación, lo cual se nos antoja escandaloso.
En otro caso, que usted analizó, de un ayuntamiento gallego, los trabajadores demandantes tampoco habían superado un proceso de selección atendiendo al los principios constitucionales sabidos, y entonces manifesté mi opinión favorable a su calificación como laborales fijos por dos razones: una que los puestos de trabajo eran permanentes según lo determinó la sentencia, y otra que aquellos superaron unas pruebas que no fueron denunciadas por los sindicatos y que, aunque hubiera dudas respecto a que aquellas habían sido las más convenientes y precisas para evaluar los méritos y capacidades, el hecho es que los trabajadores llevaban varios años desempeñando sus funciones satisfactoriamente. En este caso entendí que la ‘sanción’ para la corporación municipal de aceptar su condición de trabajadores fijos en vez de indefinidos me parecía justa aunque insuficiente porque poco perjuicio se le causaba a aquélla obligándosela a considerar fijos a unos trabajadores demostradamente competentes.
Sin embargo, en este caso no veo que la condición de la trabajadora como indefinida no fija para un puesto de trabajo no estructural seleccionada irregularmente deba conllevar para el ayuntamiento el ‘castigo’ de la concesión de la particular excedencia y tampoco veo como también lo entienden los magistrados que haya un trato desigual con vulneración de derechos fundamentales porque se trata de situaciones de derecho y de hecho desiguales no comparables, y que por tanto y según el convenio los fijos sí tienen derecho a solicitar y disfrutar de una particular excedencia y no los indefinidos no fijos (ni los temporales, ningún tipo de excedencia) no es legalmente reprochable.
Tampoco aquí veo que, si bien al TJUE y a muchos nos parezca que el establecimiento legal de indemnización por extinción o despido de los contratados temporalmente en fraude de ley no es una medida suficiente para frenar el abuso de la contratación temporal, la corporación fuera merecedora de una eventual sanción en este sentido porque como ya he dicho, no creo que el puesto de técnico en el plan de drogas sea un puesto de naturaleza permanente, si bien de duración indefinida, con lo que el ayuntamiento ya fue, aunque con seguridad insuficientemente, reprobado cuando la contratación temporal fue calificada de indefinida en una sentencia anterior (lo cual no impedirá que se siga abusando de la contratación temporal, y en eso estoy de acuerdo con su reflexión final). Pero a este ‘castigo’ no parece que sea demasiado justo añadirle la obligación de la concesión de una excedencia por motivos particulares por muy transcendentales que lo puedan ser para la persona (y que en ningún caso llegarán a tener la justificación de los causas de la excedencia para el cuidado de hijos o familiares, que viene amparado constitucional ente por la especial protección de la infancia y la discapacidad).
De nuevo en un auto de Sala Social del TS de 24 de enero de 2019, rec. 1843/2018 considera que «falta contenido casación al al haber resuelto la sentencia recurrida de conformidad con la doctrina de esta Sala contenida en las sts 18/9/2014 (rec. 2323/13), 20/10/2015, (rec. 172/14) y 6/7/2016 (rec. 229/15) . Declaran estas sentencias que la construcción del no es aplicable a las sociedades anónimas, aunque pertenezcan al sector público, pues no están obligadas a cumplir con los pricipios constitucionales del acceso a la función pública, que es a lo que se contrae el mandato del art. 103.3 CE».
Por tanto, el TS deja claro que esa figura INF sólo es aplicable en administraciones estatales, autonómicas y locales (Disposición adicional primera del EBEP: «…entidades del sector público estatal, autonómico y local que no estén incluidas en el artículo 2 del presente Estatuto y que estén así definidas en su normativa específica «, con lo que excluye a las sociedades de capital público).
De ahí, se puede llegar a la conclusión de que ante peticiones de derechos (como la excedencia por interés particular, en el caso presente) sí le corresponderá su otorgamiento y disfrute al personal laboral fijo pero no al INF. Y salvo ‘corrección’ al TS por parte del TJUE, no va a ser probable un cambio doctrinal de nuestro Alto Tribunal.
Espero que le sirva de ayuda a Jon Zagala Otegui. Y para más información sobre el Auto citado y reflexiones sobre el mismo, pueden hacerlo en el blog de JR Chaves, Delajusticia.com con fecha de 4/3/2019.