Es doctrina consolidada que la contratación temporal ilícita en la Administración Pública provoca el reconocimiento de la condición de indefinido no fijo. No obstante, la STSJ Galicia 28 de junio 2018 (rec. 1102/2018), apartándose de este criterio, acaba de determinar que cabe declarar la «fijeza», porque en esta contratación temporal se ha seguido un cierto proceso de selección.
Veamos los argumentos esgrimidos para sostener este criterio, no sin antes agradecer al compañero Matias Movilla Garcia la amabilidad de remitirme el texto de la sentencia.
A. Detalles del caso y recorrido judicial
La parte actora (9 trabajadores contratados por obra y servicio vinculado a la vigencia de un convenio de colaboración entre diversos entes) interpone en su día demanda en materia de reconocimiento de derecho y reconocimiento de condición de personal laboral fijo contra el CONCELLO DE A GUARDA, en dicha demanda la actora hace referencia a que los demandantes se presentan a un concurso para la provisión de 9 plazas de personal laboral para el Grupo de Emergencias Supramunicipal, concurso convocado por el referido Concello en el que no se hacía mención, en las bases de la convocatoria, si la cobertura era para una plaza temporal, teniendo el puesto un carácter estructural.
Los demandantes superan el concurso público por lo que entienden que su nombramiento y condición, – dado que el puesto convocado es de carácter estructural y no pudiendo sustentarse la supuesta temporalidad en la financiación vía subvención – ha de ser la de personal laboral fijo, por lo que solicitan que así se les reconozca, o de forma subsidiaria, que se declare su condición de personal laboral indefinido no fijo, condenando a la entidad demandada a estar y pasar por tal declaración.
La sentencia de instancia considera acreditada la existencia de una convocatoria para un proceso selectivo para cubrir nueve plazas de personal laboral para el Grupo de Emergencias Supramunicipal (GES) por el sistema de concurso oposición, proceso al que se presentaron los actores y superaron, tras lo cual se dicta resolución del Concello demandado por el que se les nombra personal laboral fijándose una duración contractual desde el 17 de agosto de 2013 hasta el fin de obra quedando supeditado a la vigencia del Convenio de colaboración suscrito entre la Xunta de Galicia, FEGAMP y las Diputaciones Provinciales en materia de emergencias, prevención y defensa contra los incendios forestales para la creación e implantación de los grupos de emergencias supramunicipales.
La SJS\2 Vigo 12 diciembre 2017 (núm. 496/2017) resuelve que la condición de los trabajadores no puede ser la de temporales por dos motivos:
a) por transcurso del plazo máximo previsto en el art. 15.1.a) del ET ya que se han superado los tres años desde la fecha del inicio de la contratación; y
b) porque los trabajos para los que fueron contratados los actores -servicios en materia de emergencias y prevención y de defensa contra incendios forestales- son competencias municipales, de carácter estructural y estables en lo que se refiere a su prestación, por lo que no se puede considerar que se traten de una obra o servicio limitada en el tiempo.
Y, descartada la naturaleza temporal de la contratación, entiende que la condición de los trabajadores ha de ser la indefinido no fijo, y ello porque aun habiendo superado un proceso selectivo entiende que el mismo no reúne los requisitos legales establecidos en el RD 896/1991, por lo que no es equiparable a un proceso selectivo que deba superar cualquier otro ciudadano que pretenda acceder en condiciones de igualdad a la condición de personal laboral fijo en condiciones de igualdad ya que no se realizó a través de la oferta de empleo público, como exige el art. 33 del Convenio Colectivo, no se consensuaron las plazas ni las bases con la mesa de negociación; no se publicaron las bases en los boletines oficiales, el temario no cumple con los requisitos mínimos convencionalmente exigibles, por lo que no puede considerárseles personal laboral fijo, y sí solo indefinidos no fijos.
Disconformes, los trabajadores interponen recurso de suplicación solicitando que se les estime íntegramente la demanda. En esencia alega que la contratación fraudulenta ha de llevar a la declaración de su fijeza, habida cuenta que ha superado un concurso oposición conforme a los principios de igualdad, mérito y capacidad. La parte demandada se opone alegando que el proceso selectivo por el que han pasado los actores no cubre las exigencias mínima para ser contratados como personal laboral fijo, y a tal efecto se remite a la STSJ Galicia 20 de noviembre 2017 (rec. 2957/2017).
B. Fundamentación
Los argumentos de la TSJ de Galicia para entender que debe reconocerse la fijeza son los siguientes:
Primero: la preferencia por la contratación indefinida se extrae de la Directiva 1999/70 y del art. 15 ET al exigir la concurrencia de una causa de temporalidad. Causas que son exigibles en el sector público, al remitirse a las modalidades laborales. Y en todos estos casos, en el caso de que la contratación temporal sea fraudulenta por no ser causal se establece como sanción la declaración de la «relación laboral como indefinida o fija».
Segundo: la declaración de fijeza no puede extenderse al sector público porque «es necesario que el personal hubiera superado un proceso selectivo sometidos a los principios de igualdad, mérito y capacidad tal como impone los art. 23.2 y 103.3 de la CE, en relación con los art. 9.2, 11, 55 y 70 del EBEP».
Y añade,
«Para evitar tal distorsión la jurisprudencia de los años noventa del siglo pasado creó la figura del indefinido no fijo, que si bien no coincide exactamente con el personal laboral por tiempo indefinido del que habla el art. 8.2. c) del EBEP (así nos recuerda la STS de 22 de julio de 2013, rec. 1380/2012 que esta categoría se introdujo en sede parlamentaria para dar cobertura a los profesores de religión que por su normativa específica están excluidos de los procesos de selección establecidos en el art. 61 del EBEP), han terminado siendo equiparados y a tal efecto podemos citar la STS del Pleno de 28 de marzo de 2017, rcud 1664/2015, que recuerda la creación jurisprudencial del indefinido no fijo, pero que ya está recogida en el EBEP aprobado en el RD 5/2015 de 30 de octubre, que diferencia al personal laboral en función de la duración de su contrato en fijo, por tiempo indefinido o temporal, pues en otro caso no habría empleado el vocablo indefinido y sólo habría distinguido entre fijos y temporales».
Tercero: En caso caso Huétor Vega (o León Medialdea) el TJUE entiende que los indefinidos no fijos quedan integrados en el marco de la Directiva 1999/70. Y, en el caso Montero Mateos, el TJUE sugiere que
«en el caso de que el tribunal nacional considere tal contratación temporal como abusiva, y en consecuencia fraudulenta, que recalifique el contrato como ‘fijo’, lo que de nuevo choca con la necesidad de que, conforme a la normativa nacional deban superar un proceso selectivo conforme a los principios de igualdad, mérito y capacidad».
Cuarto: el art. 55 del EBEP establece que en el acceso al empleo público, se deberán respetar los principios constitucionales de igualdad, capacidad y mérito, así como otros que no están establecidos en la CE, pero sí en las leyes y reglamentos de desarrollo (publicidad, transparencia, imparcialidad). Tales procesos han de entenderse como obligatorios tanto para los trabajadores fijos como para los temporales.
No obstante, los sistemas selectivos del personal fijo previstos en el art. 61.7 EBEP no deberían ser extensible a los indefinidos no fijos porque
«su inclusión en el EBEP es para la concreta figura de los profesores de religión cuya específica normativa les exime de los procesos selectivos fijados en el art. 61 del EBEP y extenderlo a otros posibles indefinidos no fijos sería tanto como consolidar una figura que surge para solventar una irregularidad contractual».
Y, en relación a la contratación del personal laboral, también debe respetarse el contenido del art. 55 EBEP y, si es temporal, se le debe
«hacer pasar (…) por un proceso previo de selección, que en principio debería ser menos rígido y ágil que el proceso de selección para el personal laboral fijo».
Quinto: a diferencia de la instancia, entiende que el hecho de que el proceso de selección no tenga la rigidez o entidad suficiente, no puede reconocerse a los trabajadores la condición de indefinidos no fijos porque
«a) La figura del indefinido no fijo está prevista para el supuesto en el que el trabajador fraudulentamente contratado como temporal ha accedido a ese puesto de trabajo sin superar un proceso selectivo, circunstancia que no se da en el caso de autos ya que ese proceso se ha seguido.
b) Que el hecho de que el proceso convocado no lo haya sido conforme a lo establecido en el convenio colectivo no priva de eficacia al mismo, ya que como señala la recurrente se ha seguido conforme a las bases establecidas en el Convenio de Colaboración suscrito entre Xunta, FGAMP y las Diputaciones Provinciales por el que crean los GES, sin que nadie hubiera impugnado las mismas, por lo que son vinculantes».
Sexto: el hecho de que las bases (que son la «ley del concurso» – STS\C-A 25 de marzo de 2014, rec. 362/2013) no hayan sido impugnadas, no impide que pueda discutirse con posterioridad los efectos de aplicación de las mismas, especialmente si se detecta un acto nulo de pleno derecho, se ha producido una violación de derechos fundamentales, o bien, si el «resultado del proceso selectivo ha supuesto un verdadero perjuicio, ilegal, para quien no tiene la obligación de soportarlo» (ex STS\C-A 22 de mayo de 2009, rec. 2586/2005).
No obstante, el TSJ de Galicia entiende que
«ninguno de estos supuestos se da en el caso de autos ya que las bases del concurso no pueden considerarse nulas de pleno derecho, ni violan principios fundamentales, ni tan siquiera principios constitucionales ya que la principal discrepancia está en que no es cumple el principio de publicidad tal como lo establece el Convenio Colectivo (publicación en BOP, DOGA, y BOE) no siendo el principio de publicidad de rango constitucional, mientras que los que sí son de rango constitucional (igualdad, mérito y capacidad) sí son respetados; finalmente tampoco se aprecia un perjuicio para tercero».
Séptimo: En definitiva, sintetiza la sentencia
«si la sanción ante el uso abusivo o fraudulento de la contratación temporal para el sector privado es la declaración de indefinición equivalente a fijeza, y el motivo de que no se aplica esta doctrina en el sector público -y sí la figura del indefinido no fijo- es porque ello supondría que accedan a puestos fijos personas que no ha superado un proceso de selección conforme a los principios de igualdad, mérito y capacidad, no puede aplicarse la misma solución cuando sí se ha seguido ese proceso selectivo. Es la Administración Pública la que ha optado por una contratación temporal fraudulenta cuando los puestos de trabajo eran de naturaleza estructural y por lo tanto deberían de haber sido convocados como fijos desde el principio, sin que el hecho de que la propia Administración hubiera utilizado un proceso selectivo público sin respetar todos los requisitos establecidos en el Convenio Colectivo de aplicación pueda ser utilizado como un argumento en contra de los intereses de los trabajadores, que dado que han sido contratados para realizar labores estructurales, y han superado un concurso oposición deben de ser fijos».
y, Octavo: entiende que este criterio no es contrario al mantenido en la STSJ Galicia 20 de noviembre 2017 (rec. 2957/2017) – que sigue el criterio de la STS de 10 de marzo 2010 (rec. 2305/2009) – porque en este caso,
«afirmábamos que lo pretendido en la demanda ‘es acceder al empleo público estable al margen de cualquier procedimiento de selección y sin otro mérito que la permanencia en una situación -irregular o no- de contratación temporal y esta pretensión no puede ser acogida, aunque el organismo demandado haya podido aplicar ese criterio en otros casos’. Y reiteramos, no es esta la situación que ahora nos ocupa ya que sí ha habido un proceso selectivo por lo que ha de operar la sanción, frente a la contratación fraudulenta, con toda contundencia, y reconocer a los actores la condición de personal laboral fijo del Concello de A Guarda».
C. Valoración crítica
La posibilidad de reconocer la condición de fijo en estas circunstancias fue admitida durante un cierto período por la jurisprudencia: desde la STS 18 de marzo 1991 (núm. 233) hasta la STS 7 de octubre 1996 (rec. 3307/1995). A partir de este instante, se acogerá definitivamente la teoría de los indefinidos no fijos, extendiéndose también a los interinos por vacante (sobre esta evolución extensamente aquí).
Partiendo de esta premisa inicial, a mi modo de ver, la fundamentación de la sentencia contiene algunas afirmaciones particularmente controvertidas.
Primero: en cuanto a la figura de los indefinidos no fijos, si bien es cierto que la STS 22 de julio 2013 (rec. 1380/2012) entiende que el término «indefinido» del EBEP se refiere, en virtud del trámite parlamentario, exclusivamente a los profesores de religión católica, debe entenderse que esta interpretación ha quedado superada, porque, como se expone en la STS 4 de abril 2018 (rec. 27/2017),
«El legislador se ha hecho eco de ella de modo tan impreciso como polémico en el EBEP (pues realmente se quiso contemplar el supuesto del profesorado de Religión, pero sin especificarlo en el texto normativo)».
Más explícito es el Voto Particular a la citada STS 22 de julio 2013 (rec. 1380/2012),
«Ciertamente, que el término ‘indefinido’ no figuraba en el Proyecto del EBEP y fue introducido en la forma referenciada con la intención de atender la particular situación del profesorado de religión. Ahora bien, no es menos cierto, que en la Ley finalmente promulgada la expresión – ‘por tiempo indefinido’ – añadida no encuentra el límite de la dimensión del colectivo al que se quiso referir, siendo significativo -como ha destacado la doctrina científica- que finalmente el EBEP no se haya referido a dicho colectivo. Aún en el supuesto de que se hubiera pensado para dicho supuesto, es incuestionable que el Legislador ha ido más allá de su intención inicial, pues es manifiesto que la fórmula tan genéricamente empleada engloba dentro de la figura del contrato laboral indefinido al que se refiere el EBEP los supuestos que conllevaron la construcción jurisprudencial del ‘indefinido no fijo’, buscando un reequilibrio entre la garantía de los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad en el acceso al empleo publico – que es lo quiere preservar la repetida doctrina jurisprudencial de esta Sala – y la tutela de los derechos que reconoce el Estatuto de los Trabajadores»
Segundo: A mi modo de ver, a diferencia de lo defendido por el TSJ de Galicia, la evolución de la figura de indefinido de no fijo no permite afirmar que
«está prevista para el supuesto en el que el trabajador fraudulentamente contratado como temporal ha accedido a ese puesto de trabajo sin superar un proceso selectivo».
Especialmente, porque también puede accederse a esta condición sin que en el origen se haya celebrado un contrato temporal irregular. En efecto, así puede ser si, tratándose de un interino por vacante, se ha superado el plazo previsto en el art. 70.1 EBEP, o bien, celebrándose contratos temporales lícitos se ha superado el plazo previsto en el art. 15.1.a) o 15.5 ET ex DA 15ª ET, o bien, en un proceso de reversión y se aplica el art. 44 ET o en caso de cesión ilegal ex art. 43 ET.
De hecho, conviene recordar que la citada DA 15ª ET exige «la obligación de proceder a la cobertura de los puestos de trabajo de que se trate a través de los procedimientos ordinarios, de acuerdo con lo establecido en la normativa aplicable».
y Tercero: si bien es cierto que el EBEP no contiene disposición alguna que concrete el sistema selectivo del personal laboral temporal (el art. 61 EBEP no contiene ninguna regla normativa obligatoria para este colectivo), la necesidad de proceder a la cobertura siguiendo el procedimiento ordinario, tal y como se explicita en la citada DA 15ª ET, hace que sea particularmente controvertido que el proceso de selección seguido en este caso sea suficiente para reconocer la condición de fijo.
Sin olvidar que el art. 61.2 EBEP establece que “los procedimientos de selección cuidarán especialmente la conexión entre el tipo de pruebas a superar y la adecuación al desempeño de las tareas de los puestos de trabajo convocados, incluyendo, en su caso, las pruebas prácticas que sean precisas”. Lo que implica que la condición de fijo no debería poderse adquirir a través de un procedimiento de selección «devaluado».
Finalmente, habrá que permanecer especialmente expectantes a la evolución de esta doctrina.
Sospecho que además de estar «expectantes a la evolución de esta doctrina» que usted señala, también habrá que esperar a cómo resuelve el caso el TS pues intuyo que la sentencia del TSJ gallego será recurrida en casación para la unificación de la doctrina.
Ciertamente estoy en contra, como todo o casi todo el mundo, en que no se respeten las leyes, convenios y reglamentos especialmente cuando se convoca un proceso de reclutamiento en el sector público, sea para seleccionar personal laboral o funcionarial, pues en el mismo se ha de ser absolutamente respetuoso con los principios constitucionales significados en el EBEP, y con otros concretados en el artículo 9 CE. Pero sí estoy de acuerdo con que las irregularidades del proceso selectivo, que no conlleven su nulidad y que en todo caso sólo son reprochables a la administración y no a los opositores y/o concursantes por méritos, no penalicen a éstos últimos que han accedido a los puestos de ‘buena fe’. Parece que las pruebas para su acceso pudieron no haber sido las más idóneas a la hora de evaluar su competencia en los trabajos a realizar, pero sí resulta evidente, o al menos puede presumirse por la vía de los hechos, que su idoneidad y competencia para desempeñar los trabajos están probadas pues en caso contrario no habrían permanecido más de 6 años ocupando los puestos.
Naturalmente al haberse omitido ciertos trámites legal y convencionalmente establecidos, entre ellos cito el de la publicidad del proceso y de las bases del concurso oposición (sin restar importancia al resto de los pasos o procesos despectivamente eludidos), el derecho de muchos ciudadanos que podrían haber estado interesados y capacitados se ha visto vulnerado así como frustradas sus expectativas de acceder al empleo público, y ésto en sí es de una gravedad máxima – que ‘by the way’ (permitáseme el uso del extranjerismo que utilizo en imitación del admirado don Eduardo Rojo Torrecilla), sólo es un ejemplo más de cómo las administraciones (dirigidas por politicos con el apoyo de funcionarios) son las primeras en saltarse las leyes.
La razón nos dice que se debe seguir la ley con fidelidad máxima en estos casos y ello nos conduciría como posible y lógica solución a ‘desfacer el entuerto’ y empezar de cero anulando el proceso selectivo y siguiendo el procedimiento legalmente fijado y demás trámites convencionales y atendiendo a los principios constitucionales de mérito, capacidad e igualdad junto al de publicidad vía BOG. Pero también la razón nos dice que un número de trabajadores que realizan sus funciones son competencia sufrirían un perjuicio al verse truncadas sus expectativas de mantener un trabajo estable por razones ajenas a su bien hacer y buena fe. Que esto pudiera ser parcialmente subsanado con una declaración de la relación laboral como indefinida no fija es cierto pero a mi al menos me parece necesario y razonable mandar un claro mensaje a las incumplidoras administraciones y ‘someterlas a castigo ejemplarizante’ ( si condenarlas a que algunos de sus empleados sean fijos puede ser entendido como castigo especialmente cuando éstos desempeñan sus funciones con eficacia).
De acuerdo en sus argumentos. Es más está en consonancia con lo que el TJUE viene diciendo , sanción proporcional y disuasoria ante el abuso en la contratación, y una relación inusualmente larga en el tiempo puede dar lugar a la fijeza como sanción, por q el que menos culpa tiene de todo es el trabajador que accede segun la administración le dice en forma, trabaja y cumple durante años , la que incumple la ley es quien debe ser garante de legalidad es decir la administración…. Muchos hemos accedido por esos principios constitucionales, incluso aprobando y superando todos los procesos varias veces y dejándonos sin plaza por sus continuas ilegalidades sacando un número muy limitado de plazas por les interesa seguir con el trabajo temporal más precario y barato.. Luego la sanción de fijeza es cuanto menos justa y acto administrativo debe reconvertirse en permanente o fijo, pues la causa de temporalidad en abuso ya dejó de existir y sanción no es otra más q la fijeza o asimilado a esta…. Todo lo demás es dejar que la administración y sus responsables se salgan de rosita…..
Pues yo creo que lo que es de justicia es que a todo el personal (laboral eventual o funcionario interino) que haya entrado en la ADMINISTRACIÓN con cualquier proceso en el que se hayan respetado la publicidad, igualdad, mérito y capacidad. y estén en fraude de ley, se le haga fijo y se castigue a los responsables de no haber cumplido las leyes. Todo lo demás NO ES JUSTICIA y mucho menos en nombre del REY!
Buenas tardes, y qué sucede con el resto del personal laboral temporal que ha sido contratado por una Administración en fraude de ley?. La Administración ha contratado al personal laboral temporal de acuerdo con la normativa laboral vigente en cada ente y utilizando las modalidades de contratación temporal establecidas en el Estatuto de los trabajadores, porque así se lo permitía la legislación española.
Así ha podido contratar al personal a través de procesos selectivos convocados para personal laboral temporal, a través de las listas formadas por personas que superaron alguno de los ejercicios de estos procesos de selección temporales y otras veces, cuándo se agotan las listas, acudiendo al INEM, lanzando una oferta, donde figuraban los requisitos y titulación de los candidatos, que son valorados y seleccionados por una comisión del órgano administrativo en cuestión. Todos estos trabajadores fueron contratados utilizando las modalidades establecidas en el ET: por obra o servicio, interinidad o acumulaciones de tareas.
Todos estos trabajadores temporales están en fraude de ley, ya que fueron todos ellos contratados para cubrir necesidades estructurales de la Administración, en consecuencia, la sanción tendría que ser la fijeza, o tienen ellos la culpa de que la Administración que, en su momento les contrató, utilicase para ello, el sistema que mejor les pareciese.
Considero que el tema central está en determinar la sanción que se les tiene que aplicar a las Administraciones que tienen años y años a trabajadores temporales realizando funciones estructurales de las mismas. Si una Administración tiene potestad para utilizar las modalidades de contratación de personal establecidas en el ET, su incumplimiento, al igual que una empresa privada, tiene que ser sancionado con la fijeza. Es a la Administración a la que hay que castigar, y si cabe, con más dureza que a una entidad privada, y no a los trabajadores, que han demostrado su valía con creces, y que están totalmente a merced de la todopoderosa Administración.
En mi opinión los matices están en si las pruebas han respetado por entero los principios de mérito, capacidad, publicidad etc. También se puede hacer distinción entre aquellos aspirantes que han superado todas las pruebas y los que no. Y sobre todo, si las plazas son estructurales. No es lo mismo una persona que entra en una administración después de superar todos los exámenes y por ejemplo queda el 9 cuando hay 8 plazas. Entra en una bolsa y al concatenar 2 o más contratos en un periodo de 18 meses en una plaza, como decía antes el Estatuto no sé si aún lo dice, es convertido a indefinido en una plaza estructural. Y se tira ahí 10 años o más. Digo yo que no puede ser lo mismo para aquellos por ejemplo que han sido llamados para paliar acumulaciones de tareas o contratos de carácter no estructural. Otro debate sería si muchos de esos contratos deberían haber sido estructurales pero no lo fueron por el abuso en la temporalidad.
Si una persona ha pasado por todas las pruebas mediante los principios constitucionales y las ha superado y por diversas circunstancias termina siendo indefinido no fijo en una administración yo creo que podría darse la fijeza como sanción a la administración.
Espero que esto termine siendo favorable para todos los que llevan años superando pruebas, presentándose a oposiciones y entran en una plaza estructural y se tiran años y años ahí y por dejación de la administración nunca sale su plaza. Si terminan siendo indefinidos, que los pasen a fijos ya.
Estimado profesor:
Simplemente querría hacer un matiz sobre su conclusión final:
Lo que implica que la condición de fijo no debería poderse adquirir a través de un procedimiento de selección «devaluado».
El proceso selectivo, si analizamos la sentencia, no era en absoluto devaluado. Fue un concurso-oposción, con temario específico relacionado con las especiales funciones de emergencias y pruebas físicas y la superación de un curso final. Nótese que para adquirir la condición de personal laboral fijo bastaría un simple concurso de méritos en atención al EBEP, a diferencia del personal funcionario que para adquirir la condición de funcionario de carrera la vía del simple concurso es excepcional. Incluso en entidades locales, la previsión de un temario concreto se regula sólo en relación al personal funcionario.
Las bases del proceso, como dice la sentencia, son las que estableció el Convenio de Colaboración que crea los GES, que por su propio carácter ejercen funciones supramunicipales, por lo que no es de aplicación el Convenio Colectivo, sino las bases del Convenio de Colaboración que crea el servicio.
Finalmente, aunque es cierto que la sentencia no lo dice, sí que existió publicidad. Si bien años después no fue posible recuperarlo, y si bien la sentencia por omisión no lo contempla, esta publicidad consta en las propias bases.
Reciba un cordial saludo y muchas gracias por su trabajo en este magnífico blog, que nos mantiene al día de la jurisprudencia.