En el caso de que una ETT celebre un contrato de puesta a disposición sin respetar las causas de temporalidad previstas en el art. 15 ET y la ITSS levante acta de infracción, ¿qué sanción prevista en la LISOS debe aplicarse? ¿La genérica (calificándose como muy grave – art. 8.2 LISOS) o la específica (grave – art. 18.2.c LISOS)?

La STSJ Cataluña 21 noviembre 2018 (rec. 4877/2018) ha dado respuesta a esta controversia, optando por la aplicación del art. 18 LISOS, a raíz del acta de infracción levantada por la ITSS a ADECCO ETT por haber realizado 322 contratos de puesta a disposición (afectando a 127 trabajadores) con Norwegian Airways para atender a una acumulación de tareas en el aeropuerto de Barcelona.

El objeto de esta entrada es analizar la, a mi entender controvertida, fundamentación de esta sentencia y, sobre todo, exponer los motivos que permitirían defender la aplicación del art. 8.2 LISOS en estos casos.

A. Fundamentación

Constatada la inexistencia de la causa de temporalidad alegada por la empresa usuaria (ex SSTS 9 de marzo 2010 y 9 de diciembre 2013), pues, al no disponer de plantilla fija alguna en el citado aeropuerto (toda ella era cedida por la ETT), no puede afirmarse que concurriera un imprevisto incremento de la actividad que no pudiera ser asumido por la misma, la cuestión se centra en determinar, como se ha avanzado, cómo debe tipificarse esta conducta.

La ITSS entiende que debe aplicarse el tipo genérico de cesión ilegal ex art. 8.2 LISOS, pues la ETT ha incurrido en fraude de Ley al no existir causa temporal de contratación (incumpliéndose los arts. 43 y 15.1.b ET y 6.2 LETT) y debe calificarse como «muy grave».

La ETT, en cambio, estima que debe aplicarse el tipo que de forma específica tipifica este incumplimiento (y por ende, ser calificada de «grave»). Esto es el art. 18.2.c LISOS:

«formalizar contratos de puesta a disposición para supuestos distintos de los previstos en el apartado 2 del artículo 6 por la que se regulan las empresas de trabajo temporal».

De modo que el art. 8.2 quedaría reservado para las empresas que no sean ETT.

Los motivos del TSJ de Cataluña para resolver conforme a este segundo planteamiento es en esencia que

Primero: conforme a la STS 19 de febrero 2009 (rec. 2748/2007), la formalización de un contrato de puesta a disposición sin respetar las causas de temporalidad describe un supuesto de cesión ilegal y la responsabilidad solidaria (en caso de despido improcedente) es atribuible a la ETT y a la empresa usuaria.

Segundo: a pesar de lo anterior, debe distinguirse entre esta responsabilidad solidaria frente a las obligaciones laborales cuando se incumple lo dispuesto en los artículos 6 y 8 LETT, y las sanciones que pueden imponerse al amparo de la LISOS.

De modo que el art. 8.2 LISOS queda referido a empresas que no siendo de trabajo temporal contraten a trabajadores para cederlos temporalmente a otra empresa.

Por consiguiente, las infracciones en materia de empresas de trabajo temporal y empresas usuarias, tienen una regulación específica en los artículos 18 y siguientes de la LISOS.

Tercero: de la aplicación del principio de especialidad, se deriva que la ley especial deroga a la ley general, y por tanto que es el artículo 18 el que resulta aplicable y no el genérico articulo 8.

En conclusión, a la hora de calcular el importe de la sanción debe acudirse al art. 40.1 LISOS y, por consiguiente, la sanción calificada como grave en su grado medio queda establecida en 3.125 € (en vez de los 60.000 € impuestos en el acta de infracción, por entender que era muy grave – y que habían sido confirmados en la instancia por la SJS/10 de Barcelona 8 de noviembre 2017).

B. Valoración crítica

No comparto la fundamentación y el fallo del TSJ Cataluña por los motivos que siguen:

Primero: A la luz de la argumentación esgrimida, a mi entender, es discutible que pueda establecerse una separación tan nítida entre el ET y la LISOS. Esto es que, la calificación de la cesión ilegal ex art. 43 ET no impida que la ETT mantenga esta condición y, por ende, siga estando sujeta a las especificidades previstas en el art. 18 LISOS.

A mi modo de ver, si se ha aplicado el art. 43 ET es porque la ETT no ha operado como tal. Por consiguiente, creo que es muy controvertido que se le sigan aplicando las especificidades del art. 18 LISOS.

Segundo: aunque se admitiera que efectivamente debe acudirse al art. 18 LISOS en estos casos, en la medida que el apartado 2.c) de este precepto se refiere a supuestos «distintos» del art. 6.2 LETT y no a supuestos «contrarios» al art. 6.2. LETT, podría contribuir a sostener que, en los casos en los que se incumplen las causas de temporalidad (esto caso, supuestos «contrarios» al 6.2 LETT), debe aplicarse el art. 8.2 LISOS.

Tercero: Es muy discutible que se haga de mejor condición a las ETT que al resto de empresas pese haber incurrido en el mismo ilícito contractual. A mi entender, es muy discutible que concurra una razón objetiva que justifique este trato diferenciado.

y, Cuarto: sin duda, teniendo en cuenta las sustanciales diferencias en los posibles importes indemnizatorios (de 1.251 a 3.125 euros vs. de 25.001 a 100.005 euros), es evidente que con esta interpretación se proyecta un mensaje disuasivo muy diluido. Y, por ende, una indeseable y clara invitación al uso «despreocupado» de las causas de temporalidad en la contratación a través de las ETT.

Por todo ello, para concluir, creo que el criterio mantenido en el acta de infracción y ratificado en la instancia era más ajustado. Por otra parte, también quería comentarles que no he localizado ninguna sentencia en suplicación que haya girado sobre la misma controversia.

Nota: Con posterioridad a la publicación de esta entrada he tenido acceso a tres sentencias que podrían estar manteniendo un planteamiento diverso al expuesto en la sentencia objeto de comentario. Son las SSTSJ Cataluña 12 de noviembre 2013 (rec. 3941/2013); 17 de enero 2012 (rec. 743/2011); 2 de diciembre 2010 (rec. 5369/2009). Por consiguiente, no descarto que pueda plantearse recurso de casación.