Como he tenido ocasión de exponer en diversas ocasiones, a la hora de aplicar el artículo 44 ET, la primera cuestión a determinar es si, efectivamente, se trata de una actividad materializada (y, cuenta por tanto con un activo tangible y/o intangible) o desmaterializada (y, por ende, sólo es intensiva en mano de obra – de modo que no hay nada relevante que pueda ser objeto de transmisión).

La distinción es relevante, pues, permite saber si la asunción de una parte de la plantilla de la saliente es un elemento relevante para determinar si las reglas subrogatorias del ET son aplicables o no. Y, en el caso de que lo sea, deberá evaluarse si se ha asumido una parte esencial (en términos cuantitativos o cualitativos).

En ocasiones, la ausencia de esta análisis previo ha derivado en la aplicación o no del art. 44 ET en situaciones en las que no concurrían los requisitos exigibles, desembocando en resoluciones a mi entender controvertidas. Por ejemplo, como casos destacados, en supuestos de sucesión con activos materiales intangibles – como software (ver aquí y aquí), en el sector de Contact Center (ver aquí), o bien, en supuesto de reversión de comedores escolares – caso «IES Univ. Laboral» (ver aquí y aquí).

Pues bien, la STS 26 de octubre de 2018 (rec. 937/2018) acaba de abordar esta importante delimitación conceptual. En este caso, el TS (revocando la sentencia de suplicación – STSJ Andalucía\Sevilla 21 de enero 2016, rec. 80/2015) entiende que tratándose de una actividad materializada la asunción de 6 de 10 trabajadores no determina aplicación del art. 44 ET si no se acompaña de los medios materiales. Criterio que comparto plenamente y que se alinea con el mantenido por el TJUE en diversas ocasiones (por ejemplo, en la STJUE 25 de enero 2001, C-172/99, Liikenne). Y, más recientemente, para complementar esta aproximación, en el caso Colino Sigüenza (sentencia 7 de agosto 2018, C‑472/16) el TJUE ha afirmado:

«en un sector en el que la actividad se basa esencialmente en el equipamiento, el hecho de que el nuevo empresario no se haga cargo de la plantilla que su antecesor había dedicado al desarrollo de la misma actividad no basta para excluir la existencia de una transmisión de una entidad que mantenga su identidad, en el sentido de la Directiva 2001/23»

Pues bien, a mi entender, el interés de la STS 26 de octubre de 2018 (rec. 937/2018) radica, especialmente, en la acertada forma de afrontar la controversia, pues, con carácter previo, distingue entre actividad desmaterializada y materializada (y, en función de la misma, evalúa si concurren los requisitos para aplicar el art. 44 ET).

Así pues, el objeto de esta entrada se centrará únicamente en sintetizar la fundamentación esgrimida para distinguir entre ambas categorías conceptuales.

 

A. Distinción entre actividad desmaterializada y materializada

La fundamentación seguida por la STS 26 de octubre de 2018 (rec. 937/2018) para distinguir entre ambos conceptos se articula a partir de tres bloques argumentativos.

No obstante, antes de proceder a su exposición, es importante tener en cuenta que la sentencia recurrida (STSJ Andalucía\Sevilla 21 de enero de 2016, rec. 80/2015) parte de la idea de que se trata de una actividad desmaterializada y, por ende, de una sucesión de plantilla. De modo que entiende que la asunción de 6 de 10 trabajadores de la saliente es suficiente para aplicar el art. 44 ET (en cambio, en un supuesto similar, la STSJ Andalucía\Sevilla 4 de noviembre 2015, rec. 3185/2014, sostiene que se trata de una actividad materializada). Por este motivo, el TS evalúa si efectivamente lo es (y por ello procede a su delimitación).

 

Primero: elementos caracterizadores de la sucesión de plantilla

Siguiendo el criterio de la STS 23 de noviembre 2016 (rec. 795/2015): la sucesión de plantillas se caracteriza por la presencia de las siguientes relaciones y circunstancias entre personas físicas y/o jurídicas:

A) una empresa contratista o adjudicataria de servicios («empresa entrante») sucede a la que desempeñaba anteriormente tales servicios o actividades («empresa saliente») por cuenta o a favor de un tercero (empresa «principal» o entidad «comitente»);

B) la sucesión de contratas o adjudicaciones se ha debido a que la empresa o entidad comitente ha decidido dar por terminada su relación contractual con la «empresa saliente», encargando a la «empresa entrante» servicios o actividades sustancialmente iguales a los que desarrollaba la contratista anterior;

C) la «empresa entrante» ha incorporado al desempeño de los servicios o actividades objeto de la contrata o adjudicación a un parte importante, cualitativa o cuantitativamente, de la plantilla de trabajadores de la «empresa saliente»; y

D) el activo principal para el desempeño de los servicios o actividades objeto de la contrata es la «mano de obra» organizada u organización de trabajo»

 

Segundo: evaluación de si la entidad económica mantiene su identidad tras el traspaso

Siguiendo el criterio de la STS 19 de septiembre 2017 (rec. 2629/2016):

«Para determinar si tal entidad mantiene su identidad, han de tomarse en consideración todas las circunstancias de hecho que caracterizan a la operación de que se trata, entre las cuales figuran, en particular, el tipo de empresa o de centro de actividad de que se trate, el hecho de que se hayan transmitido o no elementos materiales como los edificios y bienes muebles, el valor de los elementos inmateriales en el momento de la transmisión, el hecho de que el nuevo empresario se haga cargo o no de la mayoría de los trabajadores, el que se haya transmitido o no la clientela, así como el grado de analogía de las actividades ejercidas antes y después de la transmisión y la duración de una eventual suspensión de dichas actividades».

Enumeración que coincide con un criterio muy consolidado del TJUE (la más reciente, el caso Colino Sigüenza citado) que, en particular, también añade que :

«la importancia respectiva que debe atribuirse a los distintos criterios varía necesariamente en función de la actividad ejercida, o incluso de los métodos de producción o de explotación utilizados en la empresa, en el centro de actividad o en la parte del centro de actividad de que se trate».

 

y,  Tercero: los elementos materiales del caso enjuiciado

Hecho este análisis la STS 26 de octubre de 2018 (rec. 937/2018) expone los motivos por los que debe entender que se trata de una actividad materializada y, por ende, la asunción de una parte de la plantilla de la anterior contratista no es suficiente para determinar la aplicación del art. 44 ET:

la actividad «requiere de elementos materiales específicos que no solo complementan sino que se presentan como imprescindibles y necesarios para que los trabajadores puedan atender el servicio. Y ello es así porque en el contrato de arrendamiento se describe los elementos que debe aportar el contratista para poder atender el objeto del arriendo. Y así, no siendo el personal el elemento único ni esencial en el contrato de arrendamiento, se dice que el contratista, además de la tripulación y buzos, debía aportar embarcaciones, medios de seguridad, de transporte, medios de señalización, balizamiento, vallas y todos los demás necesarios para la realización de los trabajados. Y esos medios se describen en una lista que se califica de no exhaustiva, comprendiendo: tres embarcaciones tipo remolcador, compresores estacionarios, equipos autónomos de bibotellas, monobotellas para emergencias y trabajos a poca profundidad, chalecos hidrostáticos para monobotellas, bibotellas, bocinas acústicas de comunicación y emergencia para uso submarino y de superficie, reguladores principales y de emergencia, ordenadores de buceo profesionales de consola con brújula incorporada, lectores de datos para cargar la información y poder pasarla a ordenador, ordenador portátil instalado en la embarcación, tipo remolcador, para procesar datos, trajes húmedos de buceo, trajes secos de volumen variable con la ropa interior de abrigo, teléfonos submarinos sin hilo y estaciones de superficie, teléfono con línea de vida para buceadores con caretas y sistema integrado de comunicación submarina entre los buceadores y la superficie, material ligero de buceo, herramientas, entre ellas herramientas submarinas neumáticas para conexión, desconexión de mangueras flotantes y submarinas y un almacén de trabajo».

Y añade, tras esta enumeración

«Esto es, todo un conjunto de medios personales y materiales que se revela como elementos de importancia capital para la realización de la actividad contratada. Las tres embarcaciones, así como los vehículos de transporte de personal y material y la necesidad de un almacén constituye una infraestructura afecta a la explotación de la contrata, como también el material de inmersión, junto a otros accesorios, como herramientas».

Otro aspecto importante que tiene en consideración la sentencia es el valor económico de los citados medios

«no bastaría con atender al que tuvieran dos de las embarcaciones que debe aportar la recurrente cuando, realmente, ese valor no consta como hecho probado (…) y existen, además de otra embarcación, otras aportaciones significativas -medios de seguridad, medios de transporte del personal y de los materiales, material de inmersión, medios informáticos y de comunicación y demás herramientas- que deberían contar a la hora de querer hacer descansar la existencia o no de sucesión empresarial en la insignificancia de los medios no humanos con los que se atiende el servicio y que, por lo que refiere el contrato de arrendamiento de servicios del presente caso, no parece que se esté en aquel supuesto cuando, además, esos medios se constituyen como esenciales e imprescindibles y no marginales en la actividad de que se trata».

 

B. Valoración crítica

Este caso es un buen ejemplo de la importancia de deslindar entre actividades intensivas en mano de obra de las que no lo son. Y, como ya he apuntado anteriormente, comparto plenamente la fundamentación de la sentencia y creo que el método para afrontar la controversia es muy acertado y debería ser una pauta a seguir en la resolución judicial de todos supuestos (de actividades materializadas o no) en los que se discuta si el art. 44 ET es aplicable.

 

 

 

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Nota al dibujo que al que acompaño este comentario: si me permiten una sugerencia, les recomiendo que reparen en las manos y, sobre todo, las dimensiones de los caracoles…! 😉