La sujeción de la sucesión de plantilla al régimen jurídico del art. 44 ET fue asumida por la STS 27 de septiembre 2018 (rec. 2747/2016), dictada en Pleno, a raíz del caso «Somoza Hermo» (que ratifica la aplicación a estos casos de la doctrina Temco – ver aquí extensamente).

Como se sabe, ello implica que, en las actividades desmaterializadas, la asunción de una parte esencial de la plantilla de la contratista saliente por parte de la entrante precipita la íntegra sujeción a las reglas subrogatorias que establece el precepto estatutario anteriormente citado.

Como se recordará, la STS 27 de septiembre 2018 (rec. 2747/2016), pese a modificar la doctrina jurisprudencial y sostener la aplicación de las reglas subrogatorias a estos casos (y, en concreto, la responsabilidad solidaria de la saliente y la entrante por las deudas salariales pendientes), entendía que este efecto quedaba supeditado a una prueba en contrario. En concreto, sostenía que la subrogación no es “automática e incondicionada”, sino que “hay que ponderar el conjunto de circunstancias concurrentes”.

Desde entonces (y que tenga constancia), el TS ha dictado 2 sentencias aplicando esta doctrina. En concreto, las SSTS 24 y 25 de octubre 2018 (rec. 2842/2016; y rec. 4007/2016) han ratificado sin matizaciones esta doctrina en dos supuestos muy similares. En ambos casos, se discute si la exoneración de responsabilidad de la contratista entrante que establece el Convenio Colectivo de Limpieza de Edificios y Locales de León en relación a las deudas salariales pendientes de la saliente se ajusta o no al contenido del art. 44 ET (y la Directiva 2001/23).

Veamos, a continuación, brevemente, la fundamentación de ambos pronunciamientos:

A. Fundamentación (breve síntesis)

La fundamentación de ambos pronunciamientos es, en lo esencial, coincidente. En efecto, en los dos se explicita, al igual que en la sentencia dictada en Pleno en septiembre, una modificación de la doctrina jurisprudencial.

De modo que se afirma que

«en contra de lo que hemos venido entendiendo, el hecho de que la subrogación de plantilla (la asunción de una parte cuantitativa o cualitativamente relevante) sea consecuencia de lo previsto en el convenio colectivo no afecta al modo en que deba resolverse el problema. Que la empresa entrante se subrogue en los contratos de trabajo de una parte significativa del personal adscrito por mandato del convenio no afecta al hecho de que la transmisión pueda referirse a una entidad económica».

Por consiguiente,

«El concepto de «entidad económica», de este modo, es el único que puede erigirse en definidor de la existencia de una transmisión empresarial con efectos subrogatorios. Y la determinación de si eso sucede ha de hacerse ponderando el conjunto de circunstancias concurrentes en cada caso».

En este aspecto consideramos que lo sustancial de nuestra doctrina viene ajustándose a lo que el TJUE exige: siempre que haya transmisión de un conjunto de medios organizados impera el régimen legal de transmisión y subrogación laboral, debiendo considerarse ilegal el convenio que lo desconozca.

Lo que no debemos hacer es seguir abordando el problema atendiendo a la causa de esa continuidad significativa de contratos de trabajo (el mandato convencional). Por el contrario, son los efectos derivados de la previsión del convenio (asunción de una parte significativa de la plantilla) los que deben valorarse para determinar si hay sucesión de empresa».

Y ambos pronunciamientos entienden, como se ha avanzado, que esta «subrogación no es automática e incondicionada», de modo que «hay que ponderar el conjunto de circunstancias concurrentes».

No obstante, conviene advertir que, como en el caso resuelto por el Pleno, en la STS 25 de octubre 2018 (rec. 4007/2016) se estima que debe aplicarse la doctrina «Somoza Hermo», a pesar de que en el relato fáctico de la sentencia recurrida no se indica que la empresa entrante asumiera una parte relevante de la plantilla, pues, tampoco se ha acreditado lo contrario. Lo que lleva al TS a extender la responsabilidad a la contratista entrante.

En cambio, en la STS 24 de octubre 2018 (rec. 2842/2016), en la medida que en la sentencia de instancia queda probado que la entrante subrogó toda la plantilla de la saliente (salvo la trabajadora demandante y otra compañera),

«ha de deducirse que efectivamente hubo transmisión de empresa en los términos jurídicamente examinados, lo que nos obliga a resolver que (…) la exclusión del régimen subrogatorio común (art. 44.3 ET) por parte del convenio colectivo únicamente será válida cuando no se transmita una unidad productiva con autonomía funcional y no cuando, como aquí ocurre, sí se ha producido esa transmisión».

De ahí que se declare la responsabilidad solidaria de ambas contratistas.

B. Valoración crítica

La aplicación del art. 44 ET a la sucesión de plantilla ex convenio colectivo es obvio que está condicionada a la evaluación de las circunstancias del caso.

Como he tenido ocasión de exponer en otras ocasiones, la primera cuestión a determinar es si, efectivamente, se trata de una actividad materializada (y, cuenta por tanto con un activo tangible y/o intangible) o desmaterializada (y, por ende, sólo es intensiva en mano de obra – de modo que no hay nada relevante que pueda ser objeto de transmisión).

Una vez dilucidada esta importante cuestión, podrá saberse si la asunción de una parte de la plantilla de la saliente es un elemento relevante para determinar si las reglas subrogatorias del ET son aplicables o no. Y, en el caso de que lo sea, deberá evaluarse si se ha asumido una parte esencial (en términos cuantitativos o cualitativos).

Ahora bien, tal y como expuse al analizar la sentencia del Pleno, es muy controvertido que, pese a la asunción de una parte esencial de la plantilla, se admita prueba en contrario en base a un conjunto de circunstancias concurrentes (que, a modo de ejemplo, enumera el TS). Especialmente, porque del análisis de las mismas puede concluirse que podría estar confundiéndose supuestos de sucesión materializada y desmaterializada (y, por ende, mezclar las reglas/requisitos que deben concurrir para determinar la aplicación del art. 44 ET).

Esta «invitación» a cuestionar la aplicación de las reglas subrogatorias estatutarias en supuestos de sucesión de plantilla sobre la base de estas circunstancias (reitero, pese a la asunción de una parte esencial de los trabajadores), podría abrir un ámbito de notable conflictividad y, a fin de cuentas, una vía para dejar de aplicar la Directiva 2001/23. Lo que, dicho sea de paso, podría acabar precipitando nuevas cuestiones prejudiciales al TJUE.

A la luz de todo ello, deberemos hacer un seguimiento de la recepción de esta doctrina en la instancia y en suplicación.