Las SSTS\C-A (2) 26 de septiembre 2018 (rec. 1305/2017; y rec. 785/2017) han establecido un conjunto de criterios para tratar de combatir las situaciones de temporalidad abusiva de funcionarios interinos y del personal estatutario eventual.

Antes de proceder a la exposición de su fundamentación, creo que puede ser interesante resumir brevemente el recorrido judicial de estos casos

A. Recorrido judicial

Estas sentencias resuelven los recursos de casación presentados a las SSTSJ\C-A del País Vasco (2) 12 de diciembre 2016 (rec. 625/2013 y rec. 735/2013). Estos pronunciamientos, recuérdese, dan respuesta a los dos casos que motivaron las cuestiones prejudiciales que fueron resueltas por la STJUE 14 de septiembre 2016 (C-184/15 y C-197/15) Asuntos acumulados, “Martínez Andrés” y “Castrejana López”.

Las sentencias del TSJ\C-A del País Vasco se refieren,

– por un lado (rec. 625/2013), al cese (1/10/12) de una auxiliar administrativa (Sra. Martínez Andrés) del Servicio Vasco de Salud, personal estatutario eventual, cuyo nombramiento fue objeto de trece prórrogas (sin incluir una motivación específica, salvo una genérica mención a «necesidades de servicio»). Desestimado el recurso contencioso por el JC-A nº6 de Bilbao (sentencia 30/7/13), interpone recurso de apelación alegando una infracción del art. 9.3 Estatuto Marco. En síntesis, entiende que los tres supuestos que recoge dicha disposición no pueden fundirse en una única categoría global para motivar la existencia de un nombramiento de duración determinada. Y,

– por otro lado (rec. 735/2013), al cese (10/12/12) de un arquitecto (Sr. Castrejana López) del Ayuntamiento de Vitoria tras haber permanecido vinculado desde diciembre de 1993 (primero con dos sucesivos contratos de duración determinada y, a partir de 1998, como funcionario interino). Terminación que se justifica porque el programa había sido ejecutado en su totalidad y que el contexto de crisis imponía la reducción de gastos de las AAPP. Desestimado el recurso contencioso por el JC-A nº1 Vitoria-Gasteiz (sentencia 23/9/13), interpone recurso de apelación, alegando, en particular, que la sentencia recurrida no se había pronunciado sobre la naturaleza laboral o administrativa de su relación de servicio con el Ayuntamiento de Vitoria-Gasteiz.

Estas situaciones motivaron sendos autos de planteamiento de cuestión prejudicial (ambos de 9/3/15). Extensamente al respecto, en esta entrada.

Desde el punto de vista normativo, debe tenerse en cuenta que ni la Ley 7/1985, 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local ni la Ley 55/2003, 16 de diciembre, del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud prevén una regulación similar a las contenida en los apartados 3 y 5 del art. 15 del ET y la Disp. Ad. 15ª del mismo cuerpo legal, dirigidas a prevenir el abuso en las relaciones temporales.

Pues bien, en esencia, en sendas sentencias, el TSJ del País Vasco dictamina que tales nombramientos sucesivos son abusivos y, por ende, los ceses del funcionario interino y de la trabajadora estatutaria eventual debe quedar sin efecto, debiéndose proceder a su readmisión y, a continuación, a su calificación como personal indefinido no fijo.

Por otra parte, desestima la reclamación de daños y perjuicios (como reclamaban los recurrentes), porque, a pesar de que el TJUE en el “Caso Martínez/Castrejana” ha dictaminado que este es “el proceso adecuado para su reclamación”, debería haberse concretado en la demanda “tales daños y perjuicios para así poder ser objeto de plena contradicción por la demandada”.

B. Fundamentación

Pues bien, esta larga introducción permite afrontar la fundamentación de las SSTS\C-A (2) 26 de septiembre 2018 (rec. 1305/2017; y rec. 785/2017).

En esencia, en estas extensas resoluciones (con una fundamentación prácticamente idéntica), tras ratificar el carácter abusivo de la temporalidad («la Administración prescindió, en el muy prolongado espacio de tiempo antes dicho, de motivar, de poner de relieve, de hacer explícitas, qué razones objetivas concretas le llevaban a actuar como lo hizo»), el TS alcanza dos conclusiones fundamentales (que, dada su relevancia, reproduzco casi en su literalidad «refundiéndolos»):

Primera: la solución jurídica aplicable no es la conversión del personal que fue nombrado como «funcionario interino de un Ayuntamiento» / «personal estatutario temporal de carácter eventual de los servicios de salud», en personal indefinido no fijo, aplicando de forma analógica la jurisprudencia del orden social, sino, más bien, la subsistencia y continuación de tal relación de empleo, con los derechos profesionales y económicos inherentes a ella desde la fecha de efectos de la resolución anulada, hasta que esa Administración cumpla en debida forma lo que ordena el marco normativo (art. 10.1 EBEP; y art. 9.3, último párrafo, Ley 55/2003).

Al dar cumplimiento a esa norma, en un caso como el enjuiciado, en que el nombrado cubrió necesidades que, de hecho, no tenían carácter provisional, sino permanente y estable, debe valorarse, de modo motivado, fundado y referido a las concretas funciones que prestó, si procede o no la ampliación de la relación de puestos de trabajo de la plantilla municipal, observado después las consecuencias jurídicas ligadas a tal decisión, entre ellas, de ser negativa por no apreciar déficit estructural de puestos fijos, la de mantener la coherencia de la misma, acudiendo a aquel tipo de nombramiento cuando se de alguno de los supuestos previstos en ese art. 10.1/9.3, identificando cuál es, justificando su presencia, e impidiendo en todo caso que perdure la situación de precariedad de quienes eventual y temporalmente hayan de prestarlas.

Segunda: El/la afectado/a por la utilización abusiva de los nombramientos temporales tiene derecho a indemnización. Pero el reconocimiento del derecho:

a) depende de las circunstancias singulares del caso;

b) debe ser hecho, si procede, en el mismo proceso en que se declara la existencia de la situación de abuso; y

c) requiere que la parte demandante deduzca tal pretensión; invoque en el momento procesal oportuno qué daños y perjuicios, y por qué concepto o conceptos en concreto, le fueron causados; y acredite por cualquiera de los medios de prueba admitidos en derecho, la realidad de tales daños y/o perjuicios, de suerte que sólo podrá quedar para ejecución de sentencia la fijación o determinación del quantum de la indemnización debida.

Además, el concepto o conceptos dañosos y/o perjudiciales que se invoquen deben estar ligados al menoscabo o daño, de cualquier orden, previo producido por la situación de abuso, pues ésta es su causa, y no a hipotéticas “equivalencias”, al momento del cese e inexistentes en aquel tipo de relación de empleo, con otras relaciones laborales o de empleo público.

C. Valoracion crítica

Antes de abordar la valoración crítica de las SSTS\C-A (2) 26 de septiembre 2018 (rec. 1305/2017; y rec. 785/2017), y en la que me centraré de forma separada en el reintegro y posteriormente en la compensación económica, permítanme que, con carácter previo, haga una breve síntesis de las reacciones que, hasta la fecha, se habían producido en la jurisdicción C-A sobre esta cuestión (ver al respecto, extensamente, en la «Guía«).

1. Estado de la cuestión previo

En la jurisdicción contencioso-administrativa, las soluciones propuestas para los supuestos de cese habían sido (que tenga constancia) muy variadas (sin ánimo de exhaustividad):

– Entender que debía reconocerse la indemnización de 20 días en virtud de la doctrina «de Diego Porras» (SJC-A Pontevedra núm. 1 de 20 de noviembre 2017, núm. 22/2017)

– Entender que debía reconocerse la indemnización de 20 días en virtud de la doctrina de la STS\Social 28 de marzo 2017 (rec. 1664/2015) para los indefinidos no fijos [STSJ\C-A CyL\Valladolid 22 de diciembre 2017, rec. 485/2017); y STSJ\C-A Galicia 30 de mayo 2018 (rec. 97/2018)].

– Entender que procedía el reintegro [SSTSJ\C-A Galicia 7 de junio 2017 (rec. 71/2017); (2) 14 de junio 2017 (rec. 72/2017 y rec. 92/2017); y 1 de febrero 2017 (rec. 320/2016)].

– Entender que se reconocía la condición de personal indefinido, asimilado al personal interino [STSJ\C-A Galicia 21 de marzo 2017 (rec. 395/2016)].

– Entender que no se había producido abuso [SSTSJ C-A Galicia 6, (2) 18 y (2) 27 de junio 2018 (rec. 100/2018; rec. 158/2018; rec. 178/2018; rec. 153/2018; rec. 71/2018); 25 de abril 2018 (rec. 48/2018); (3) 31 de octubre 2017 (rec. 192/2017; rec. 170/2017; y rec. 155/2017); 19 de julio 2017 (rec. 162/2017); 1 de febrero 2017 (rec. 337/2016); And\Sevilla 9 y 24 de enero y 26 de marzo 2018 (rec. 827/2017; rec. 843/2017; rec. 117/2018); y SJC-A Ferrol núm. 1 de 30 de octubre 2017 (núm. 138/2017)].

– Entender que no se había producido abuso y que para el personal estatutario el art. 9.3 es una medida suficiente [SSTSJ\C-A Madrid 27 de octubre 2017 (rec. 390/2017); 17 de octubre 2017 (rec. 1186/2016); y 7 de octubre 2016, rec. 82/2016)].

Y, en los casos en los que no se ha producido el cese (y en aplicación de la doctrina «Pérez López»), los Tribunales explícitamente se han referido a la continuidad en forma de «indefinidos no fijos» [STSJ\C-A Galicia 11 de julio 2018, rec. 84/2018; SJC-A n.º 2 Vigo 19 de septiembre 2016 (rec. 281/2016)]; y, en otros supuestos, constatado el carácter abusivo del nombramiento, simplemente se ha declarado el reintegro (sin especificar la naturaleza del mismo) y la previsión de un abono económico por el tiempo que se ha permanecido inactivo [STSJ\C-A Andalucía-Sevilla 30 de septiembre 2016 (rec. 250/15). Y, con anterioridad a septiembre de 2016, la STSJ\C-A CLM 31 de marzo 2014 (rec. 371/2012) habla de “indefinido temporal”, asimilándose en cuanto a la forma de extinción a los contratos de interinidad; y la STSJ\C-A Galicia 20 de abril 2016 (rec. 528/2015) también se refiere a “relaciones jurídicas de personal indefinidas temporales”.

2. A propósito del reintegro

Como punto de partida de la valoración crítica de las SSTS\C-A (2) 26 de septiembre 2018 (rec. 1305/2017; y rec. 785/2017), creo que es importante recordar que el TJUE en el caso «Martínez/Castrejana» no está exigiendo (en todo caso) que la readmisión obligatoria “deba ser la única” medida en los casos de extinción previa (además, con ello tampoco se atentaría contra el efecto útil del Acuerdo Marco).

En efecto, de la lectura de la propia sentencia se extrae que para el TJUE lo relevante es que se prevea “alguna” medida para combatir el abuso, sin concretar cuál (pues, no es una cuestión que le corresponda determinar ni tampoco está prefijado en la Directiva).

Corrobora esta apreciación el hecho que el TJUE afirma que la respuesta para los indefinidos no fijos del ámbito social (ap. 53) “podría ser una medida apta” (no lo impone) y, además (ap. 54), la solución laboral debe imponerse

“a menos que exista una medida eficaz en el ordenamiento jurídico nacional para sancionar los abusos cometidos respecto de dicho personal”.

Además, el propio TJUE en el “Caso Martínez/Castrejana” ha afirmado (ap. 40) que

“la cláusula 5 del Acuerdo marco no se opone, como tal, a que la utilización abusiva de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada corra suertes diferentes en un Estado miembro según estos contratos o relaciones hayan sido celebrados con un empleador del sector privado o del sector público”.

A pesar de lo apuntado, creo que es importante recordar que la respuesta del TS, decretando el reingreso, es una consecuencia del carácter abusivo de la temporalidad y la consiguiente falta de efectos jurídicos de la decisión de cese (falta de motivación del acto administrativo):

«La resolución que así lo acuerda carece de la motivación exigible por expresar una causa que a la luz de las actuaciones no puede tenerse por verdadera o cierta en sentido jurídico».

Y, en este sentido, y relacionándolo con las resoluciones del TSJ del País Vasco recurridas (y, en cierto sentido del TJUE), a mi modo de ver, la fundamentación era (muy) controvertida, no sólo porque la figura de los indefinidos no fijos podría tener «problemas de encaje» en el ámbito del derecho administrativo, sino también porque, discrepando de lo planteado por el TSJ del País Vasco al plantear las cuestiones prejudiciales, la readmisión de trabajadores indefinidos no fijos no es una reacción consustancial a esta figura. En efecto, como se sabe, ésta sólo se prevé en las «amortizaciones simples» en las que, superándose los umbrales del despido colectivo, no se sigue el procedimiento legalmente establecido y, por ende, se declara la nulidad (en las resoluciones individuales o plurales por «causas de empresa» el incumplimiento acarrea, en cambio, la improcedencia).

A la luz de todo ello, parece ajustado que las SSTS\C-A (2) 26 de septiembre 2018 (rec. 1305/2017; y rec. 785/2017) hayan rechazado la «importación» de la figura de los indefinidos no fijos al ámbito administrativo. Y más cuando en la jurisdicción social esta figura se encuentra sometida a una acusada inestabilidad interpretativa. De hecho, en la medida que ahora vuelven a ser contratos temporales (ex STS 2 de abril 2018, rec. 27/2017), a la luz de los casos «Montero Mateos» y «Grupo Norte Facility» es discutible que pueda mantenerse la percepción de una indemnización de 20 días (ver al respecto, aquí).

Lo que no determinan las sentencias comentadas es si con la reincorporación la naturaleza de funcionario interino/personal estatutario eventual se mantiene en su integridad o no (y, en tal caso, cuáles son sus especificidades).

3. A propósito de la compensación económica

En relación a la compensación económica, es cierto que al rechazarse una responsabilidad «in re ipsa» y exigirse la determinación y prueba de los daños no se agilizará su percepción (y quizás, la previsión de una posible indemnización pierda fuerza disuasiva frente al abuso).

No obstante, teniendo en cuenta el «principio de efectividad del Acuerdo Marco» que reitera el TJUE en el caso Martínez/Castreja (ap. 64) es muy interesante que el TS recuerde que

«el régimen procesal del recurso contencioso-administrativo no obliga a que el perjudicado por la situación de abuso haya de acudir a un proceso distinto de aquél en que tal situación se declara para pretender, también, el reconocimiento de un derecho indemnizatorio. Basta la lectura del art. 31.2 de la LJCA para comprender que es así».

Si bien es cierto que esto no garantiza que se abone en todo caso una compensación (ni tampoco que vaya a ser elevada si se dictamina su percepción), creo que, en su conjunto, el TS está articulando una respuesta mínimamente ajustada al mandato de la Cláusula 5ª del Acuerdo Marco.

A pesar de todo lo apuntado, y para finalizar, tengo mis dudas de que efectivamente en su conjunto estas medidas vayan a ser suficientes para corregir las numerosas situaciones de abuso que se dan en la Administración.

Lo que no cabe duda es que una intervención normativa (de las muchas pendientes) contribuiría de un modo más efectivo a corregir esta situación y a disipar gran parte de estas controversias.