El debate sobre la calificación jurídica de la prestación de servicios en la economía de las plataformas, por cuenta ajena o no, no es pacífico (extensamente aquí).

A nivel internacional, son diversos los pronunciamientos que han oscilado en una u otra posición (un resumen ejecutivo en «slides» 13 y 14 de esta ponencia).

A nivel interno, las (pocas) resoluciones judiciales dictadas (hasta el momento dos – para el caso Deliveroo y Take Eat Easy) y las actas de la Inspección de Trabajo (ver al respecto aquí y, extensamente, aquí), pese a las diferencias entre los casos, habían mantenido un posicionamiento uniforme calificando la relación como laboral.

Esta unanimidad interpretativa se ha visto «quebrada» a raíz de la SJS/39 Madrid 3 de septiembre 2018 (núm. 284/2018). En este caso, dando respuesta a diversas reclamaciones de un repartidor de Glovo, se deniega (a mi entender, de forma controvertida) la laboralidad, confirmando la validez de su relación como TRADE. Sobre esta cuestión ya ha publicado un interesante comentario el Prof. Adrian Todolí (manteniendo un posicionamiento también crítico con la sentencia).

A continuación, procederé a la exposición de los detalles del caso y de la fundamentación (centrando especial atención en la descripción del funcionamiento de la plataforma para mejor comprenderla).

 

A. Detalles del caso

El demandante inició su relación profesional inicialmente como autónomo. Posteriormente, ante la constatación de que más del 75% de sus ingresos provenían de su colaboración con Glovo se formalizó a petición suya un contrato como TRADE.

Como expone la propia sentencia, Glovo es una plataforma de intermediación ‘on demand’ de reparto exprés a cuatro bandas en la que se facilita el contacto a personas que necesitan ayuda con sus recados  compras, con los comercios o tiendas locales y con los transportistas o repartidores dispuestos a llevar a cabo el encargo, a quienes se denomina ‘glovers’. También se especifica que la empresa se nutre financieramente de los acuerdos comerciales que concierta con establecimientos, tiendas y comercios (y no con el precio de los recados).

A los efectos de comprender la fundamentación de la sentencia, creo que es relevante sintetizar el funcionamiento de la actividad de Glovo con sus repartidores.

La actividad del repartidor se gestiona a través de una APP y la comunicación se efectúa a través del correo electrónico.

El repartidor tenía que realizar los recados o encargos que previamente le ofrecía la empresa del siguiente modo:

– Previa reserva de la franja horaria en la que deseaba trabajar, el actor activaba la posición de auto-asignación (disponible) en su teléfono móvil y a partir de entonces comenzaban a entrarle pedidos (slots) acordes con su franja y zona geográfica.

El repartidor tenía que aceptar el pedido, pudiendo hacerlo de forma automática o manual. En la primera modalidad (AA), la plataforma asignaba un reparto automático de recados que el trabajador podía rechazar de forma manual. En la modalidad manual (MA), la plataforma no asigna el pedido al repartidor, sino que es éste quien tiene que seleccionar qué reparto desea hacer entre los disponibles.

– Una vez aceptado el pedido, el repartidor debe llevarlo a cabo en la forma exigida por el cliente, entrando en contacto con éste de forma directa. Si le surgían dudas sobre la forma de realizar el pedido, tenía que ponerse en contacto con el cliente para solventarlas.

– El sistema de asignación de pedidos en el sistema de asignación automática se realiza telemáticamente por el algoritmo de la empresa.

– El sistema de retribución del actor consistía en el pago de una cantidad por pedido fijada en el contrato, añadiéndose otra cantidad por kilometraje y tiempo de espera. La empresa confecciona las facturas cada quince días por los servicios realizados.

– El trabajador decidía el momento de inicio y finalización de su jornada. Podía aceptar o rechazar los pedidos, incluso, a media ejecución – en cuyo caso el recado era reasignado a otro repartidor de la misma zona sin penalización alguna.

No tenía obligación de realizar un determinado número de pedidos, ni de estar en activo un mínimo de horas al día o a la semana y tampoco la Empresa indicaba los recados a realizar ni cuando tenía que comenzar o finalizar su jornada. Si no se colocaba en posición ‘auto-asignación’, no le entraban pedidos.

El repartidor rechazó 8 pedidos previamente aceptados en un período de 4 meses y no fue penalizado ni su puntuación disminuida.

– Si un repartidor está 3 meses inactivo, la empresa puede bajarle de la categoría en la que esté (de tres posibles).

La empresa tiene un sistema de ranking de los repartidores que se nutre de diversos factores (valoración del cliente final, la eficiencia demostrada en la realización de los pedidos más recientes, y la realización de los servicios en las horas de mayor demanda). La puntuación máxima que se puede obtener es de 5 puntos. Existe una penalización de 0,3 puntos cada vez que un repartidor no está operativo en la hora previamente reservada por él.

La penalización puede evitarse si el repartidor tiene una justificación y lo comunica debidamente.

Los repartidores que tienen mejor puntuación gozan de preferencia de acceso a los servicios o recados que vayan entrando.

– El repartidor tenía derecho a interrumpir su actividad durante 18 días hábiles al año y no estaba obligado a justificar sus ausencias del servicio ante la demandada, debiendo sólo comunicarlas con antelación.

– No existe pacto de exclusividad.

– El demandante asumía la responsabilidad del buen fin del servicio (cobrándolo sólo si lo terminaba a satisfacción del cliente), y asumía frente al usuario (cliente final) los daños o pérdidas que pudieran sufrir los productos o mercancías durante el transporte. Si tenía que  comprar productos para el usuario, utilizaba una tarjeta de crédito facilitada por GLOVO APP,

– Mientras el trabajador realizaba su actividad estaba permanentemente localizado a través de un geolocalizador GPS con el que se registraban los kilómetros que recorría en cada servicio, pudiendo elegir libremente la ruta a seguir hasta cada destino.

– Para el ejercicio de su actividad, el demandante utilizaba una moto y un teléfono móvil de su propiedad, asumiendo todos los gastos inherentes a su uso.

El repartidor promueve, en momentos distintos, tres acciones diferentes contra la empresa (despido tácito; extinción indemnizada del contrato y MSCT; y despido expreso):

– En efecto, a partir de la ejecución discontinua de repartos a causa de una enfermedad común del repartidor y notificadas a la empresa, se suceden diversas comunicaciones, culminando con la presentación de la primera demanda por despido tácito que se sustenta en el hecho de haber dejado la Empresa de proporcionar trabajo efectivo y con vulneración de su derecho fundamental a la no discriminación por razón de la salud (diciembre 2017).

– A los 10 días presenta una demanda de conciliación solicitando la extinción indemnizada de su contrato por falta de ocupación efectiva y falta de pago del salario. En febrero 2018 presenta la demanda, sustentada en los mismos hechos que la primera.

– El marzo de 2018, tras unos meses de inactividad (desde noviembre 2017 a febrero 2018), la empresa le comunica la finalización de la relación contractual, lo que precipitará la tercera demanda, en este caso, por despido expreso (solicitando de nuevo la declaración de nulidad por vulneración de sus derechos fundamentales a la no discriminación por razón de la salud y a la garantía de indemnidad).

 

B. Fundamentación

El denominador común de todas las demandas del repartidor es que la relación es laboral. Pese a que uno de los debates que se suscitan es la falta de acción de las dos últimas, la sentencia se centra, en primer lugar, en el análisis de las notas características del contrato de trabajo, pues, es el principal objeto de debate.

Los motivos esgrimidos por la sentencia para denegar la laboralidad de la relación (previa síntesis de la doctrina jurisprudencial sobre las notas definitorias del contrato de trabajo) son:

– La realidad material no es diferente de la realidad formal.

– El trabajador no tenía jornada ni horario.

– Tenía el dominio completo de su actividad y podía, incluso, desistir de un servicio previamente aceptado a mitad de ejecución sin sufrir por ello penalización alguna.

– La empresa no tiene poder disciplinario sobre el actor más allá del desistimiento del propio contrato en el caso de que no se realizaran servicios. La inexistencia de este poder es consecuencia de la capacidad de auto-organización del trabajador, no pudiendo la Empresa imponer sanciones por la falta de aceptación de pedidos, la forma de realización de los mismos, o el abandono de un pedido previamente aceptado.

– El geolocalizador GPS no era un instrumento de control.

– El sistema de puntuación no es un instrumento de control o sanción del empleador, ya que sirve para regular la preferencia de acceso a pedidos.

El repartidor con más puntos tiene más posibilidades de quedarse con los pedidos que escoja, pero esto no equivale a sancionar al menos puntuado, ya que premiar a unos trabajadores por la superior calidad o cantidad de trabajo no equivale a castigar a los demás, siempre que se le sigan entrando pedido y pueda seguir trabajando con normalidad, como así sucedía. El hecho de que se acumulen más puntos por prestar servicios en horas de mayor demanda (horas diamante) no es una sanción sino un incentivo, no debiéndose confundir un concepto con otro.

– La penalización de 0,3 puntos, puede evitarse y no es suficiente para integrar la potestad sancionadora.

– El repartidor asume el riesgo y ventura de cada pedido y responde del mismo frente al cliente, que también es quien puntúa su trabajo. No consta el sometimiento del trabajador a una estructura organizativa interna de la Empresa,  que sólo decide las tarifas con que abonará los servicios, el lugar de prestación de los mismos, y la herramienta a través de la cual oferta los ‘recados’ (APP).

– Las principales herramientas de trabajo (moto y teléfono móvil) son propiedad del trabajador, y la retribución que percibe depende directamente de la cantidad de recados que haga.

– El trabajador no tenía que justificar sus ausencias, sólo comunicarlas a la Empresa. Y ésta no decidía los días de descanso, el hecho de que la puntación descienda en caso de descanso el fin de semana, no equivale a penalizar a quien descansa esos días.

A continuación, la sentencia confirma la concurrencia de las notas características del TRADE y niega que haya elementos que permitan afirmar la concurrencia de un despido tácito (pues, el repartidor volvió a prestar servicios con posterioridad a la fecha en la que estima que se produjo el despido tácito por falta de ocupación efectiva).

Y, derivado de lo anterior, dado que la segunda demanda se fundamenta en los mismos hechos, tampoco cabe apreciar un incumplimiento grave y culpable de la empresa que justifique una extinción a instancia del repartidor:

«Si el trabajador consideraba que la relación se había extinguido por despido tácito (primera demanda) ya no cabía extinguirla por decisión propia (segunda demanda)».

A su vez, rechaza la existencia de una discriminación y niega que la comunicación de la empresa dando fin a la relación sea una represalia por la interposición de las dos primeras demandas.

Y concluye que no existe relación laboral que ampare formalmente las pretensiones ejercitadas por el repartidor y que la relación contractual finalizó, bien, por desistimiento del trabajador, o bien, por el mutuo disenso.

 

C. Valoración crítica

Como he avanzado al inicio de esta entrada, no comparto el fallo de la sentencia negando la laboralidad. Creo que hay elementos relevantes que la fundamentación hubiera podido tener en cuenta:

– En primer lugar, la importancia (absolutamente esencial) de la APP para el funcionamiento de todo el servicio. Y ello en términos de acceso al mercado, información sobre las preferencias de los usuarios y de operatividad íntegra de los recados y, por ende, su incidencia (a efectos de la laboralidad) en si el repartidor está o no inserto en la estructura organizativa de la empresa.

Y, derivado de lo anterior, podría haber analizado si, en comparación, los bienes aportados por los repartidores era residual o no.

En esta línea, el hecho de que los repartidores no se identifiquen con los clientes (ni en el mercado) con su propio nombre o denominación profesional (o si están o no ofreciendo esos mismos servicios a través de otros medios) también podría haberse tenido en cuenta. Del mismo modo, si es factible que esa misma persona, en tanto que «emprendedor», puede operar realmente en este mercado ofreciendo idénticos servicios por su cuenta para otros clientes (especialmente cuando la empresa se nutre financieramente de los acuerdos comerciales que concierta con establecimientos, tiendas y comercios – y no con el precio de los recados).

– En segundo lugar, a la luz de la doctrina jurisprudencial más reciente – que no cita – (por ejemplo, el caso de los intérpretes resuelto por la STS 16 de noviembre 2017, rec. 2806/2015), quizás, hubiera podido alcanzar otro fallo.

Al respecto, recuérdese que el TS entiende que ni el uso de medios propios para acudir al servicio, ni la falta de horario fijo, ni la prestación de servicios a tiempo parcial, ni el hecho de que la empresa no facilitara medios al trabajador (en tanto que en este caso la actividad descansa en el elemento personal), ni la posibilidad de sustitución esporádica por familiares, ni tampoco la posibilidad del intérprete de rechazar los encargos impiden que pueda calificarse la relación como laboral (extensamente aquí). Y el caso Zardoya Otis también puede contribuir a rebatir alguno de los argumentos esgrimidos en la fundamentación (ver aquí).

– En tercer lugar, es muy discutible que el sistema de calificación de la APP no describa una relación subordinada. La discusión sobre si se prevé un sistema de incentivos, o bien, de sanciones o penalizaciones (a mi entender) no tiene una relevancia determinante, pues, la clave está en si la plataforma asigna o no tareas (y/o la naturaleza de las mismas) en función de la puntuación previa. Pues, si así es, es un claro síntoma de sujeción al poder de dirección y organización. O, dicho de otro modo, dificulta que pueda ser calificada como una simple intermediaria.

En este sentido, recuérdese también que el hecho de que la empresa no ejercite su poder sancionador o la facultad resolutoria (siendo más o menos tolerante ante ciertos comportamientos o incumplimientos contractuales) no implica que no los ostente.

– y En cuarto lugar, creo que la absoluta falta de influencia del repartidor sobre la política tarifaria con el cliente también podría ser un elemento determinante que no se ha tenido en cuenta (o la remuneración por el tiempo de espera). O, el hecho de que las compras de productos para el usuario tengan que hacerse con una tarjeta de crédito facilitada por la empresa (y la influencia que eso tiene en la descripción de los riesgos reales asumidos por los repartidores).

En definitiva, a la luz de estos parámetros, hubiera podido determinarse que la realidad material sí se alejaba de la formal.

Para concluir, permítanme una últimas reflexiones (cuya esencia ya he expuesto en otras publicaciones):

Es por todos sabido que estas iniciativas empresariales, que prestan un servicio subyacente (ver al respecto el caso Élite Taxi) y que operan en mercados tradicionales, difícilmente subsistirían si tuvieran que asumir las mismas cargas sociales que sus competidores no digitales.

En consecuencia, siguiendo un proceso de ensayo-error, progresivamente se están revistiendo de una sofisticada ingeniería jurídica para tratar de eludir (ficticiamente) la laboralidad.

Desde este punto de vista, se explica que deliberadamente persigan el «desmantelamiento» del programa de prestación prototípicamente laboral, de modo que, sus notas características aparezcan de la forma más líquida e irreconocible posible. Y, con este propósito, todo vale (y se va agudizando a golpe de sentencia y/o acta de inspección).

En todo caso, este proceso tiene un efecto reflejo paralelo: la vis expansiva de las notas definitorias (indicios) de la relación laboral, para, precisamente, tratar de abarcar a todos aquellos casos que deliberadamente pretenden eludir la ajenidad (lo que, contribuye a difuminarlas cada vez más y, con ello, se dificulta la distinción entre el trabajo por ajena del que no lo es).

Habrá que esperar a la eventual resolución del TSJ de Madrid (si se interpone recurso) y, en paralelo a la evaluación de las notas de laboralidad, habrá que permanecer expectantes a cómo resuelve la importante cuestión procesal asociada a la interposición de las tres demandas.