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El TJUE en los casos «Ciupa» y «Socha», interpretando el artículo 1, apartado 1 de la Directiva 98/59, ha sostenido que una modificación sustancial puede ser calificada, según los casos, como “despido” o «extinción asimilada» a los efectos del cómputo de trabajadores afectados por un despido colectivo (un análisis de las diversas opciones que se desprenden de la citadas sentencias en esta entrada y esta; y otras derivadas sobre el caso, en esta).

Pues bien, hasta la fecha, que tenga constancia, sólo se ha dictado una sentencia a nivel interno aplicando la mencionada doctrina (en concreto, el caso «Ciupa»): la STSJ Murcia 15 de noviembre 2017 (rec. 245/2017), que debe dilucidar si la garantía que a cargo del Fogasa se establece en el artículo 33 del ET, para el caso de insolvencia de la empresa, se extiende a las indemnizaciones resultantes de la resolución del contrato de trabajo ex art. 41.3.2° ET.

Conflicto que el TSJ de Murcia (rectificando su propia doctrina – sentencia 2 de junio 2014, rec. 939/2013) resuelve afirmativamente.

Veamos, brevemente, la fundamentación esgrimida y una valoración crítica.

A. Fundamentación

Es importante tener en cuenta que el elemento que precipita el cambio de doctrina es, en opinión del TSJ, «la nueva interpretación del concepto de despido que se contiene en la doctrina del TJUE».

En concreto, a partir de los siguientes elementos:

Primero: la doctrina de la STS 16 de octubre 2013 (rec. 203/2013), que afirma que

«cuando el 173 habla de las indemnizaciones por fin de servicio adeudadas al trabajador con motivo de la «terminación de la relación de trabajo» se está refiriendo exclusivamente, y en concordancia con el Convenio 158, a las debidas cuando la terminación se produce «a iniciativa del empleador. Es decir, a los mismos supuestos, despidos, considerados estos con la amplitud que entiende la jurisprudencia, y extinciones previstas en los artículos 50 , 51 y 52.c) ET, que garantiza del art. 33 ET «.

Segundo: la doctrina del TJUE, en el caso Ciupa, anteriormente citada. Y, en concreto, sostiene el TSJ que la misma

«afirma que una modificación unilateral en perjuicio de los trabajadores, por iniciativa del empresario, de las condiciones de retribución que, en caso de negativa del trabajador a aceptarla, determina la extinción del contrato de trabajo, puede ser calificada como despido».

Por todo ello, concluye que,

«de conformidad con la jurisprudencia del TS y del TJUE antes indicada, tal extinción [ex art. 41.3.2º ET] debe ser calificada como despido a los efectos contemplados por el artículo 33.2 del estatuto de los Trabajadores».

Añadiendo, además, que

«la indemnización que nuestro ordenamiento contempla para tal tipo de extinción es la misma que la que corresponde al despido objetivo procedente».

B. Valoración crítica

En primer lugar, es importante tener en cuenta que sobre un supuesto muy similar pende una cuestión prejudicial planteada por el TSJ Comunidad Valenciana (Auto 19 de enero 2017, rec. 170/2016) – Asunto «Checa Honrado» (C-57/17). En este caso, el conflicto se plantea a raíz de una extinción del contrato por parte de una trabajadora al amparo del art. 40 ET, sin que la empresa acabara abonando la totalidad de la indemnización. En ejecución se declara la insolvencia de la empresa y, ante la negativa del FOGASA a abonar lo pendiente (al entender que queda fuera del art. 33 ET), el TSJ plantea cuestión prejudicial para dilucidar si se ha transpuesto correctamente la Directiva 2008/94/CE, al no incluirse en su ámbito de responsabilidad las indemnizaciones derivadas de los arts. 40 y 41 ET.

Lo que lleva al TSJ a formular la siguiente cuestión:

«¿Se puede interpretar que una indemnización debida legalmente por una empresa al trabajador, por la extinción de su relación laboral, a consecuencia de la modificación de un elemento esencial del contrato de trabajo, como es una movilidad geográfica que obliga al trabajador a cambiar de residencia, constituye la “indemnización debida al término de la relación laboral”, a la que se refiere el artículo 3 primer párrafo de la [citada] [Directiva 2008/94/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de octubre de 2008, relativa a la protección de los trabajadores asalariados en caso de insolvencia del empresario]?

De modo que deberemos esperar a lo que dictamine el TJUE al respecto. En este sentido, a riesgo de equivocarme, creo que la Directiva 2008/94 (arts. 3 y 4) habilita a los Estados a discriminar qué indemnizaciones deben ser asumidas por el FOGASA:

«Los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias a fin de que las instituciones de garantía aseguren, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 4, el pago de los créditos impagados de los trabajadores asalariados que resulten de los contratos de trabajo o de relaciones laborales, incluidas las indemnizaciones debidas al término de la relación laboral, cuando así lo disponga el Derecho interno» [la negrita es mía].

De modo que, a la luz de la literalidad de la Directiva (y siempre salvo mejor doctrina), sería ajustado que el TJUE respondiera negativamente a la cuestión planteada.

No obstante, sin perjuicio de lo recién apuntado y volviendo a la sentencia objeto de este comentario, lo interesante de la argumentación del TSJ de Murcia es que su planteamiento puede prevalecer aunque el TJUE en el caso «Checa Honrado» afirme que es una cuestión cuya concreción compete a los Estados miembros (y, por ende, no está prefijada por la Directiva).

Y, en este sentido, creo que, en primer lugar, es importante tratar de determinar si una extinción del contrato en estos casos (ex arts. 40.1.3º y 41.3.2º ET) puede efectivamente calificarse como «despido» a los efectos de la Directiva 98/59.

En este sentido, recuperando lo apuntado en otra entrada (ya citada), en mi opinión, en los citados casos «Ciupa» y «Socha», el TJUE sostiene (entre otras posibilidades) que «una resolución del contrato de trabajo que es consecuencia de la negativa del trabajador a aceptar una ‘modificación sustancial sobre un elemento esencial del contrato’ que sea o no transitoria debe ser calificada como ‘extinción asimilada’ a los efectos de la Directiva 98/59 (interpretación que parece derivarse del ap. 31 del caso Ciupa en relación con la específica modificación transitoria que se plantea en este supuesto)».

No obstante, como apuntaba en esa misma entrada, «en este sentido, la sentencia resulta especialmente confusa porque en la parte dispositiva del mismo caso, se afirma que tales extinciones deben ser calificadas como ‘despido’ (y no como ‘extinciones asimiladas’)».

Y, por este motivo, ante esta aparente «discordancia», soy del parecer que debería prevalecer la parte dispositiva (y, por ende, tales extinciones calificarse como “despido”).

Dicho esto, la cuestión está en determinar si este concepto de «despido» ex Directiva 98/59 es extrapolable al ámbito del art. 33 ET. Vaya por delante que no creo que esta interpretación esté implícita en la Directiva 2008/94, pues, ésta no establece una definición de «despido», limitándose a hablar de «indemnizaciones debidas al término de la relación laboral» (expresión que, si bien, es obvio que engloba a aquél supuesto, está condicionada – como se ha apuntado – a que así lo hayan determinado las legislaciones internas).

Así pues, aunque el TJUE en el caso «Checa Honrado» entienda que la Directiva no pretedermina qué casos extintivos cuyas indemnizaciones estén impagadas deben ser asumidos por el Fogasa, a nivel interno, cabe la posibilidad de que el ámbito de garantía se expanda a partir de una interpretación extensiva del concepto de «despido» (derivada de la propia doctrina del TJUE a resultas de otra Directiva – en este caso la 98/59).

Y, aparentemente, siempre salvo mejor doctrina, parece que, a la luz de los casos «Ciupa» y «Socha», es razonable entender lo que sostiene el TSJ de Murcia. Pues, si deben computar en la ratio de afectados del art. 51 ET, parece ajustado que deban recibir similar tratamiento.

En todo caso, no es descartable que acabe pronunciándose el Tribunal Supremo al respecto (al menos, en el propio TSJ Murcia anida una contradicción susceptible de unificación de doctrina).

Permaneceremos (para variar) a la expectativa.
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