La sucesión de contratos temporales con sus consiguientes indemnizaciones por finalización del término plantea una controversia respecto de aquellas situaciones en las que en un mismo mes se celebra y finaliza más de un contrato.

Pues bien, la STSJ País Vasco 23 de enero 2018 (rec. 2552/2017), siguiendo un criterio que comparto, acaba de resolver esta cuestión, entendiendo que para cada contrato finalizado debe redondearse la fracción de un mes en un mes completo (aunque haya finalizado más de un contrato en el mismo mes). De hecho, este pronunciamiento sigue la doctrina fijada por la STSJ País Vasco 7 de noviembre 2017 (rec. 1830/2017) dictada en un caso similar.

Veamos los detalles del caso y la fundamentación.

A. Detalles del caso y sentencia de la instancia

El origen del conflicto se suscita a raíz de la sucesión de contratos de interinidad formalizados por una trabajadora del Instituto Foral de Asistencia Social de Bizkaia. En concreto, en 5 meses (de junio a noviembre de 2016) acumula 11 contratos (cuyas duraciones son, respectivamente: 3, 2, 3, 3, 9, 6, 7, 1, 9, 21 y 19 días) y algunos de ellos finalizan en el mismo mes.

La trabajadora, en el marco de la doctrina «de Diego Porras», reclama el abono de la indemnización de 20 días de salario por año de servicio (con el límite de doce mensualidades) derivada de la extinción de los once contratos por importe de 2.358,40 euros (de forma subsidiaria pide una indemnización de 401,78 euros calculada sobre 12 días por año de servicio). En la instancia se reconoce su pretensión principal pero sobre un importe de 662,50 euros, calculado sobre la suma de los días concretos de prestación de servicios.

Disconforme, interpone recurso de suplicación dirigido al examen del derecho aplicado para que se estime la indemnización de 2.358,40 euros, a partir del prorrateo por meses de la duración inferior al año de cada uno de los contratos.

B. Fundamentación del TSJ

La tesis de la trabajadora también la acogerá el TSJ del País Vasco, al entender que es la fórmula de cálculo para la extinción por causas objetivas en el mencionado art. 53.1 b) del ET.

La sentencia, que reproduce el criterio de la STSJ País Vasco 7 de noviembre 2017 (rec. 1830/2017), entiende que este es el criterio correcto, a pesar de que se dé la circunstancia de que haya contratos que se conciertan el mismo mes (y rechaza que se efectúe el cálculo en función de la suma de los días trabajados globalmente en todos los contratos).

Tesis que fundamenta a partir de los siguientes reglas:

Primera: siempre ha de fijarse indemnización con ocasión de una extinción de contrato de trabajo sujeta a esa regla.

Segunda: el prorrateo ha de hacerse por meses (y, por tanto, no por días, en opción que queda claramente descartada por nuestro legislador).

Tercera: el prorrateo de la fracción de mes debe efectuarse por exceso, esto es, se redondea a mes completo (criterio que es el que establecen las SSTS 31 de octubre y 12 noviembre de 2007, rec. 4181/2006 y rec. 3906/2006) . Tesis que queda corroborada porque, por un lado, permite el percibo de una indemnización para los contratos temporales inferiores al mes; y, por otro lado, por el principio in dubio pro operario.

El TSJ es consciente que esta interpretación

«no parece que estuviera prevista por el legislador al establecer la regla del prorrateo, teniendo en cuenta que se trata de la indemnización dispuesta para un despido por causas objetivas, que hace prácticamente imposible que pudiera darse otro por ese mismo tipo de causas dentro del mes objeto de prorrateo (e igual podemos decir, en el caso de despidos disciplinarios, sujetos a la misma regla de prorrateo por meses)».

Por otra parte, también se cuestiona la posibilidad de aplicar otro criterio interpretativo (que no es planteado por la recurrente ni aplicado en la instancia), en aras a «evitar que un mismo período de tiempo se tenga en cuenta para calcular la indemnización de dos contratos distintos».

En concreto, si se redondea la fracción de un mes en un mes completo, este «criterio alternativo» consistiría en que en este redondeo quedara englobada la indemnización de los contratos iniciados y finalizados dentro de dicho período. De modo que respecto de los contratos iniciados durante el mismo y no finalizados al acabar éste, la indemnización se calcule no desde la fecha de inicio del contrato sino desde el día siguiente al del mes ya computado para la indemnización del contrato de trabajo anterior.

No obstante, el TSJ acabará rechazando este criterio por los siguientes motivos:

1) su aplicación conduce claramente a soluciones contrarias al mandato legal, dado que no se podría indemnizar un contrato celebrado y finalizado dentro del mismo mes en que se extinguió otro, pues el prorrateo de éste llevaría a excluir la indemnización en el segundo (y no se diga que entonces no se prorratea el primero, pues también pueden darse casos, como aquí sucede, de dos contratos iniciados y finalizados dentro del mismo mes);

2) vendría a suponer un uso alternativo del derecho, en el que el prorrateo funciona por exceso en unos casos y por defecto en otros;

3) se trata de una comprensión de la norma que ayuda a evitar el abuso en la contratación temporal (una de las finalidades perseguidas con el Acuerdo Marco), debiendo resaltar que estos encadenamientos de contratos temporales de muy breve duración y mínima separación temporal se prestan a ese abuso, como lo revela que dicha práctica se esté dando habitualmente en determinados sectores laborales del sector público (singularmente, servicios de correos, servicios de salud y profesorado), caracterizados por una insuficiencia estructural de su plantilla;

4) no cabe ver abuso de derecho en la demandante por cobrar el prorrateo del mismo mes tantas veces como contratos cuando: a) no es ella quien ofrece esos contratos; b) tampoco es ella quien los da por extinguidos;

5) si no cabe ver reparo legal a ese tipo de contratación temporal breve y encadenada, tampoco cabe extraer esa conclusión a que, entonces, el trabajador perciba la indemnización prevista legalmente, debiendo ser las empresas las que valoren si les interesa realizar ese tipo de microcontratos de trabajo.

En virtud de todo ello, la sentencia revoca la sentencia de instancia y reconoce la indemnización de 2.358,40 euros.

Finalmente, debe tenerse en cuenta que en la sentencia, a diferencia de la STSJ País Vasco 7 de noviembre 2017 (rec. 1830/2017), se formula un VP que se opone a la aplicación de la doctrina «de Diego Porras».

C. Valoración crítica

Como punto de partida, debe recordarse que la jurisprudencia ha entendido que el empresario no puede descontar de la indemnización por despido improcedente las cantidades que hubiera satisfecho al trabajador como consecuencia de las liquidaciones de los sucesivos contratos temporales declarados fraudulentos (STS 31 de mayo 2006, rec. 1802/2005).

A pesar de esta doctrina, al albur del caso «de Diego Porras», en suplicación existe una discrepancia interpretativa en relación al percibo de la indemnización en supuestos de finalización del contrato temporal y nueva contratación sin solución de continuidad:

– negándola (por todas): STSJ Madrid 5 de junio 2017 (rec. 344/2017) – un comentario crítico en esta entrada y esta; y

– admitiéndola, con mejor criterio a mi entender (por todas): SSTSJ País Vasco 18 de julio 2017 (rec. 1474/2017); y Madrid (2) 20 de octubre 2017 (rec. 679/2017; y rec. 665/2017) [ver al respecto en la «Guía«].

En todo caso, creo que es importante resaltar que esta controversia, así como la que ha centrado el objeto de esta entrada, no son exclusivas del «universo» del caso «de Diego Porras»; aunque es cierto que, al incrementarse los importes indemnizatorios y extenderse su percibo a nuevos supuestos, las ha hecho más visibles.

Centrándome en el pronunciamiento objeto de comentario, comparto plenamente el criterio del TSJ del País Vasco, aunque su aplicación en determinadas sucesiones de contratos temporales puede arrojar resultados «llamativos» (especialmente, si se atiende al tiempo efectivamente trabajado y al importe de la indemnización percibida).

Como se sabe, la previsión de una indemnización por finalización del contrato temporal es una «anomalía» desde el punto de vista de la teoría general del contrato, pues, la llegada del término describe el cumplimiento de lo acordado y, por ende, no debería comportar responsabilidad alguna para el empresario. No obstante, su existencia se explica porque, al albur de la Cláusula 5ª del Acuerdo Marco, se pretende evitar el uso abusivo de la contratación temporal (aunque recuérdese que la CP del TS en el caso «de Diego Porras 2» ha planteado si debe devengarse dicha indemnización aunque sólo se celebre un único contrato – ver al respecto aquí).

Desde esta perspectiva, a mi modo de ver, la interpretación mantenida por el TSJ del País Vasco es acertada porque potencia el efecto disuasivo que promueve la citada Directiva 1999/70 y, especialmente, en la sucesiva microcontratación.

Téngase en cuenta que, como se expone en la Memoria Sobre la Situación Socioeconómica y Laboral. España 2016, del Consejo Económico y Social (p. 20 y 21) el dato global de la duración media de los contratos temporales del año

“se situó algo por debajo de 51 días, 3 menos que en 2015, acumulando un descenso de 28,1 días desde 2007. Por otro lado, en la distribución por duraciones se observa el notable —y creciente— peso de las duraciones más cortas. En 2016, un 28,1 por 100 de los contratos temporales duraron una semana o menos (…). El crecimiento de las salidas por fin de contrato temporal en un contexto de mayor volumen de contratación temporal y, dentro de ella, de mayor peso de los contratos de muy corta duración, mueve a recordar la incidencia de la denominada rotación, y más en concreto a la presencia de personas que combinan periodos de empleo con periodos de paro en el año. A esta incidencia apunta el mayor número de altas sucesivas en la prestación contributiva por fin de contrato temporal”.

Así pues, teniendo en cuenta que este tipo de contratos están en clara expansión es razonable que se adopten medidas de naturaleza claramente disuasiva.

Aunque es cierto que el «criterio alternativo» que sopesa el TSJ (y que acaba descartando atendiendo al marco legal vigente) podría orientar una posible reforma legislativa, creo que mientras la tasa de temporalidad se mantenga en los índices actuales no sería prudente articular medidas que relajaran la lucha contra esta patológica «particularidad» de nuestro mercado de trabajo.

Finalmente, sepan que tal y como aparece publicado en el calendario del TJUE, el próximo 5 de junio 2018 se darán a conocer las sentencias del TJUE en los casos «Montero Mateos» y «Grupo Facility Norte» (sobre las conclusiones de la AG ver aquí) y, por consiguiente, podría empezarse a aclarar la controversia suscitada por el caso «de Diego Porras».

Por el bien de todos, espero que el TJUE ofrezca un criterio interpretativo lo más acotado posible.

Así pues, se aproxima el carrusel de las respuestas a las (11) cuestiones prejudiciales pendientes sobre este tema (y, claro está, no nos quedará más remedio que permanecer expectantes…).