La determinación de la antigüedad en los trabajadores fijos-discontinuos es una cuestión que suscita numerosas controversias. Como se expone en el Voto Particular de la reciente STS 25 de enero 2018 (rec. 3473/2015), dictada en Pleno, recogiendo un criterio jurisprudencial consolidado,
«la antigüedad no se identifica necesariamente con el tiempo efectivo de servicios, porque «la antigüedad es una noción compleja que no tiene un sentido unívoco ni una función uniforme en el marco de la relación de trabajo… La antigüedad es, según uno de los significados que recoge el Diccionario de la Real Academia, ‘el tiempo transcurrido desde que se obtiene un empleo’. Pero ese tiempo puede ser definido de forma distinta, según los efectos a los que se refiere su cómputo, y en el ámbito laboral puede no ser lo mismo la antigüedad a efectos de promoción económica que la antigüedad a efectos de promoción profesional o del cálculo de las indemnizaciones por la extinción del contrato» (SSTS 15 de marzo 2010, rec. 90/2009; 25 de enero 2011, rec. 1991/2010; 25 de marzo 2013, rec. 1775/2012; y 20 de octubre 2015, rec. 1412/2014)».
El objeto de esta entrada es simplemente sintetizar los criterios jurisprudenciales relativos a la «antigüedad» de los fijos-discontinuos a efectos de promoción económica y profesional y la empleada para el cálculo de las indemnizaciones por la extinción del contrato.
A. Antigüedad y promoción económica y profesional
Así, en relación al cómputo de la antigüedad para la promoción económica y profesional, como punto de partida, es importante tener en cuenta que la doctrina judicial ha circunscrito sus resoluciones en función de la redacción literal de los convenios colectivos afectados, afirmando que
“la ratio decidendi de esta sentencia reside exclusivamente en la redacción literal del convenio colectivo en cuestión, que de esta manera se convierte en el elemento esencial sobre el que gira la cuestión jurídica a resolver en el asunto del que conoce la sentencia referencial”.
Así, en base a esta relevante circunstancia, por ejemplo, el Alto Tribunal ha resuelto de modo distinto respecto del personal laboral de la AEAT y del de la Comunidad de Madrid.
– AEAT
En efecto, en virtud de la STS 18 de enero 2018 (rec. 2853/2015), se ha entendido que, en relación al complemento de antigüedad regulado en el art. 67.1 del Convenio Colectivo para el Personal Laboral de la Agencia Estatal Administración Tributaria (AEAT), sólo deben ser computables los servicios efectivamente prestados.
En concreto, entiende que
«en el convenio ha optado por el cómputo del tiempo de prestación de servicios efectivos y no por el de vinculación a la empresa, por cuánto una cosa es el periodo de vigencia del contrato fijo-discontinuo, determinado por el inicio del contrato que desde el día que se firma es fijo, y otra el tiempo real de prestación de servicios, de ejecución del contrato que no requiere prestaciones recíprocas fuera de las temporadas que lo motivan, tiempo real de actividad que es el que el convenio quiere que se compute a efectos del complemento salarial de antigüedad».
Añade, además, dos argumentos más: por un lado,
«esta solución interpretativa es la que más se adecua al sentido prístino del premio por antigüedad, cuyo objeto es premiar la mayor permanencia del trabajador en la empresa por la mayor experiencia que se adquiere con la estabilidad en el empleo, así como la lealtad que supone no cambiar de empresa llevando a otra los conocimientos adquiridos. En este sentido pueden citarse las sentencias del TJUE de 17 de octubre de 1989 Caso Danfoos y 3 de octubre de 2006 . Caso Cadman y Healt, que resaltan la importancia de la experiencia que da la prestación de servicios efectivos y emplean ese dato para entender que no existe discriminación indirecta de la mujer por causa de ese complemento salarial.
Y, por otro lado,
«Esta solución es la que ha venido siguiendo esta Sala desde su sentencia de 5 de marzo de 1997 (R. 2827/1996) en la que se planteó la cuestión del cómputo de la antigüedad de los fijos-discontinuos y dijo que debía atenderse a los servicios efectivamente prestados, doctrina que han reiterado de forma más o menos explícita en ese particular y en el relativo a la aplicación del artículo 25 del Estatuto de los Trabajadores y al Convenio Colectivo las posteriores sentencias de 6 de noviembre de 2002 (Rec. 1886/2002), 25 de abril de 2005 (Rec. 923/2004), 27 de junio de 2007 (Rec. 2461/2006), 20 de julio de 2010 (Rec. 2955/2009), 14 de octubre de 2014 (Rec. 467/2014 ) y 20 de noviembre de 2014 (Rec. 1300/2013), entre otras».
– Comunidad de Madrid
En cambio, en relación al personal de la Comunidad de Madrid la STS 11 de junio 2014 (rec. 1174/2013) considera que, en la interpretación del art. 37 del Convenio Colectivo aplicable, deben computarse a efectos de antigüedad todo el tiempo transcurrido desde el inicio de la relación laboral con inclusión de los periodos de tiempo no trabajados en cada anualidad. Especialmente porque al no tratarse de trabajadores temporales, el nexo contractual está vigente desde el inicio, con independencia de la distribución de los tiempos de prestación de servicios en atención a los llamamientos que haga la empresa (ver al respecto también en esta entrada).
Finalmente, en la medida que las doctrinas sobre los casos de la AEAT y de la Comunidad de Madrid se fundamentan en convenios colectivos distintos, el TS ha denegado la existencia de contradicción en diversas ocasiones (entre otras, SSTS 20 de septiembre 2017, rec. 129/2015; y 25 de enero 2018, rec. 3473/2015).
No obstante, respecto de esta última cuestión, es interesante la argumentación del citado Voto Particular de la STS 25 de enero 2018 (rec. 3473/2015), pues, a partir de la coincidencia en la literalidad de las normas convencionales y de los trabajadores afectados (entre otros argumentos), sugiere que el criterio de que debería prevalecer es el de la prestación efectiva de servicios (no obstante, el hecho de que la sentencia se dictara en Pleno y que el VP lo firmen dos magistrados sugiere que, por el momento, esta línea interpretativa se mantendrá en el tiempo).
Por otra parte, en otros supuestos, sin la exigencia convencional expresamente alusiva a los «servicios efectivos», el TS también ha computado exclusivamente los servicios realmente prestados. Así, en relación con la empresa Iberia, la doctrina del TS ha establecido que, a efectos de antigüedad, deben computarse los servicios efectivamente prestados por los demandantes mediante los contratos temporales suscritos con anterioridad a la fecha del reconocimiento expreso y formal de la antigüedad por la empresa una vez reconocida la relación como fija-discontinua, tomando como fecha inicial la del primero de los citados contratos, y aun cuando entre ellos se hayan producido interrupciones significativas en la prestación de servicios (por todas, STS 20 de noviembre 2014, rec. 1300/2013).
B. Cómputo de los servicios prestados y despido
La cuestión relativa al cómputo de los servicios prestados para el cálculo de la indemnización ha sido tratado en diversas sentencias recientes del TS, aunque no ha entrado en el fondo por falta de contradicción. En concreto, SSTS 10 de enero 2018 (rec. 1029/2016); y 21 de diciembre 2017 (rec. 35/2016).
Pronunciamientos que, no obstante, son relevantes porque, mientras que en el primer caso, se afirma que «la sentencia recurrida es acorde con la doctrina general del cómputo sólo de los servicios efectivos»; en la segunda, el TS entiende que la doctrina sentada por las resoluciones enfrentadas no es realmente contradictoria, pues, también aplican el criterio de los servicios efectivamente prestados (ver al respecto también la STS 2 de junio 2000, rec. 2645/1999).
En el mismo sentido, en la doctrina judicial se ha afirmado que la indemnización debe calcularse en función del tiempo efectivo de trabajo, considerando como tal los días trabajados y los períodos de descanso que a ellos les corresponde, lo que obliga a un cálculo pormenorizado (entre otras, SSTSJ País Vasco 3 de junio 2003, rec. 1162/2003; y Galicia 20 de septiembre 2011, rec. 2170/2011; y 9 de noviembre 2012, rec. 4127/2012).
En cualquier caso, a los efectos del cómputo, a mi entender, deberían tenerse en cuenta los períodos de tiempo vinculados, por ejemplo, a una suspensión de la relación de trabajo, a pesar de que no se presenten servicios de forma efectiva durante los mismos (incapacidad temporal, maternidad, paternidad, etc.). En este sentido, en caso de suspensión por CETOP, STSJ Andalucía\Granada 7 de octubre 2015 (rec. 1825/2015). Lo que puede plantear algunos problemas de delimitación para el caso de que la suspensión coincida en el tiempo con el período de inactividad (especialmente si este no tiene una fecha de inicio cierta). Y lo mismo en casos de excedencia con reserva del puesto de trabajo o permisos.
Espero que esta breve aproximación pueda resultar de alguna utilidad.
