La cuestión relativa a la eventual existencia de una discriminación por discapacidad a la luz de la Directiva 2000/78/CE en las extinciones contractuales vinculadas a las incapacidades temporales es una cuestión particularmente controvertida que – como se sabe – tiene un largo recorrido (así lo ha puesto de manifiesto la doctrina más autorizada).

El último episodio (conocido) es el que se deriva de las Conclusiones del Abogado General a las Cuestiones Prejudiciales presentadas por el Juzgado de lo Social núm. 33 de Barcelona, presentadas el 26 de mayo de 2016.

A la espera del pronunciamiento definitivo del Tribunal, el objeto de la presente entrada es analizar la línea argumental que sustenta las citadas conclusiones y aportar una primera valoración crítica.

1. Descripción del caso

El 17 de abril de 2014, Bootes Plus, que gestiona un restaurante ubicado en el hotel Vela de Barcelona, contrató al Sr. Daouidi como ayudante de cocina con una jornada semanal de 20 horas y un contrato eventual de tres meses, posteriormente prorrogado 9 meses más y a jornada completa (40 horas/semana).

El 3 de octubre de 2014, el Sr. Daouidi sufrió un accidente laboral al resbalar en la cocina, lo que le dislocó el codo izquierdo. En la misma fecha inició un proceso de incapacidad temporal. Hubo que escayolarle el codo, situación que persistía seis meses después, en el momento del juicio ante el juzgado remitente.

Dos semanas después de ese accidente laboral, el Jefe de Cocina telefoneó al Sr. Daouidi para interesarse por su estado de salud y preguntar acerca de la previsión de duración de dicha situación. El Sr. Daouidi le respondió que su reincorporación no podía ser inmediata. En fecha posterior, el Jefe de Cocina se puso en contacto con la Dirección de la empresa a la que, según él, informó de «que había una serie de problemas» en relación con el Sr. Daouidi y de «que [éste] no funcionaba bien».

El 26 de noviembre de 2014, estando aún en situación de incapacidad temporal, el Sr. Daouidi recibió comunicación escrita de despido disciplinario redactada en los siguientes términos:

«Lamentamos poner en su conocimiento que hemos adoptado la determinación de dar por concluida la relación laboral que le une con la empresa, procediendo a su inmediato despido con efectos del día de la fecha. La razón que fundamenta esta decisión es debida a no alcanzar las expectativas establecidas por la empresa ni el rendimiento que la empresa considera adecuado o idóneo para el desempeño de sus tareas en su puesto de trabajo. Los hechos expuestos son sancionables con el despido a tenor de lo dispuesto en el [Estatuto de los Trabajadores].»

El 23 de diciembre de 2014, el Sr. Daouidi interpuso recurso ante el Juzgado de lo Social n.º 33 de Barcelona con objeto de que se declarase la nulidad de su despido. Por una parte, sostiene que dicho despido vulneró su derecho fundamental a la integridad física, consagrado en el Derecho español. Por otra parte, lo considera discriminatorio, en particular con arreglo a la Directiva 2000/78 y a la sentencia de 11 de abril de 2013, HK Danmark (C‑335/11 y C‑337/11).

El juzgado remitente señala que, según la jurisprudencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional, la enfermedad y las situaciones de incapacidad temporal derivada de accidentes laborales no son un factor discriminatorio, por lo que, en tal situación, el despido no puede considerarse nulo en el sentido del artículo 55, apartado 5, del Estatuto de los Trabajadores.

No obstante, el juzgado remitente se pregunta si el Derecho de la Unión puede interpretarse en el sentido de que los despidos por causa de accidente laboral lesionan el principio de igualdad y la prohibición de discriminación, el derecho a la integridad física y a la salud, el derecho al acceso a las prestaciones de seguridad social y el propio derecho al trabajo (que incluye el derecho a no ser despedido si no es por un motivo «justo»), principios y derechos recogidos en la Carta.

En ese caso, concluye que tales despidos deberían calificarse de «nulos» y no meramente de «improcedentes» en el sentido del artículo 55, apartado 4, del Estatuto de los Trabajadores.

2. Las cuestiones prejudiciales del Juzgado de lo Social n.º 33 de Barcelona

En estas circunstancias, el Juzgado de lo Social n.º 33 de Barcelona decidió suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia las siguientes cuestiones prejudiciales:

1) ¿Debe ser interpretada la prohibición general de discriminación proclamada en el art. 21.1 de la Carta en forma que pueda comprender, en su ámbito de prohibición y tutela, la decisión empresarial de despedir a un trabajador, hasta aquel momento bien conceptuado profesionalmente, por el solo hecho de estar en situación de incapacidad temporal ―de duración incierta― a causa de un accidente laboral, cuando estaba recibiendo asistencia sanitaria y prestaciones económicas de la Seguridad Social?

2) ¿Debe ser interpretado el art. 30 de la Carta en el sentido que la protección que debe otorgarse a un trabajador objeto de un despido manifiestamente arbitrario y carente de causa, debe ser la prevista en la legislación nacional para todo despido que vulnere un derecho fundamental?

3) La decisión empresarial de despedir a un trabajador, hasta aquel momento bien conceptuado profesionalmente, por el solo hecho de estar en situación de incapacidad temporal ―de duración incierta― por causa de un accidente laboral, cuando está recibiendo asistencia sanitaria y prestaciones económicas de Seguridad Social, ¿entraría en el ámbito de afectación y/o tutela de los artículos 3, 15, 31, 34.1 y 35.1 de la Carta (uno, alguno o todos ellos)?

4) Caso que se dé respuesta afirmativa a las tres cuestiones anteriores (o a alguna de ellas) y se interprete que la decisión de despedir a un trabajador, hasta aquel momento bien conceptuado profesionalmente, por el solo hecho de estar en situación de incapacidad temporal ―de duración incierta― por causa de un accidente laboral, cuando está recibiendo asistencia sanitaria y prestaciones económicas de Seguridad Social, entra en el ámbito de afectación y/o tutela de algunos o alguno de los artículos de la Carta, ¿pueden ser aplicados por el juez nacional para la resolución de un litigio entre particulares, ya sea por entenderse que ―según se trate de un “derecho” o “principio”― gozan de eficacia horizontal o por aplicación del “principio de interpretación conforme”?

5) Caso de responderse en sentido negativo a las cuatro cuestiones anteriores, se formula una quinta cuestión: ¿Entraría en el concepto de “discriminación directa por discapacidad” ―como motivo de discriminación contemplado en los artículos 1, 2 y 3 de la Directiva 2000/78― la decisión empresarial de despedir a un trabajador, hasta aquel momento bien conceptuado profesionalmente, por el solo hecho de estar en situación de incapacidad temporal ―de duración incierta― por causa de un accidente.

3. Fundamentación de las conclusiones del Abogado General: las limitaciones «duraderas» pueden ser discriminatorias

El TJUE (a la luz de la ratificación de la UE de la Convención de la ONU), adoptando una definición evolutiva y relativamente amplia, afirma que el concepto de «discapacidad»

– «debe entenderse como referido a una limitación, derivada en particular de dolencias físicas, mentales o psíquicas, a largo plazo, que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores».

– «debe entenderse en el sentido de que no sólo abarca la imposibilidad de ejercer una actividad profesional, sino también una dificultad para el ejercicio de ésta. Una interpretación distinta sería incompatible con el objetivo de esa Directiva, que pretende, en particular, que una persona con discapacidades pueda acceder a un empleo o ejercerlo»

– Es indiferente la causa de la discapacidad. La Directiva 2000/78 no sólo pretende comprender las discapacidades de nacimiento o debidas a accidentes, excluyendo las causadas por una enfermedad.

En conclusión:

«si una enfermedad curable o incurable acarrea una limitación, derivada en particular de dolencias físicas, mentales o psíquicas que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores y si esta limitación es de larga duración, tal enfermedad puede estar incluida en el concepto de «discapacidad» en el sentido de la Directiva 2000/78″.

Sin embargo, con el objeto de acotar esta afirmación afirma que

«una enfermedad que no suponga una limitación de esta índole no estará comprendida en el concepto de «discapacidad» en el sentido de esa Directiva. En efecto, la enfermedad en cuanto tal no puede considerarse un motivo que venga a añadirse a aquellos otros motivos en relación con los cuales dicha Directiva prohíbe toda discriminación».

Por tanto, a partir de la concepción funcional del concepto de «discapacidad» que sostiene y que la causa de la misma es indiferente, el Abogado General entiende que

«una situación de incapacidad laboral derivada de una herida causada por un accidente laboral puede estar comprendida en el concepto de «discapacidad» en el sentido de la Directiva 2000/78 si cumple los requisitos contenidos en la definición adoptada por el Tribunal de Justicia».

Llegados a este estadio, emplaza al juzgado remitente comprobar si en la situación del Sr. Daouidi concurren esos requisitos.

Y, especialmente, debe demostrarse el carácter duradero de la limitación derivada de la herida en el codo del trabajador (pues, en este caso es claro que esta limitación, al interactuar con otras barreras, impide su participación plena y efectiva en la vida profesional en las mismas condiciones que los demás trabajadores).

Es decir que, a los efectos de determinar el carácter duradero, debe acreditarse que, como consecuencia de posibles secuelas, la limitación puede ser de larga duración y persistir más allá del tiempo medio necesario para curar una herida como la que sufre.

Y para llevar a cabo la comprobación de esta cuestión (esto es, el carácter «duradero» de la limitación) el Abogado General establece algunas pautas:

1. El juzgado remitente puede basarse en en documentos y certificados médicos que evalúen la duración probable de la deficiencia en cuestión.

2. En cambio, la apreciación subjetiva del empresario acerca de si la imposibilidad para trabajar del demandante en el litigio principal fue lo suficientemente larga carece de pertinencia.

3. La calificación «temporal» de la limitación efectuada inicialmente no impide que posteriormente pueda considerarse duradera sobre la base de pruebas médicas. Y en relación a esta cuestión, la inclusión de una situación en el concepto de «discapacidad» en el sentido de la Directiva 2000/78 no debe depender de la calificación como «incapacidad temporal» en el sentido del Derecho nacional que se haya aplicado al demandante en el litigio principal.

En este sentido, el Abogado General también señala que en el caso enjuiciado el trabajador se halla en situación de incapacidad temporal «de duración incierta».

4. El plazo que medie entre que se produce un accidente laboral y el despido (en este caso, 53 días) no puede ser un criterio que determine el carácter duradero o no de la limitación sufrida por un trabajador. Tal limitación podría perfectamente considerarse duradera aun cuando el trabajador fuese despedido inmediatamente después del accidente laboral. Adoptar la postura inversa sería manifiestamente contrario a la protección de los trabajadores discapacitados en la medida en que incitaría a los empresarios a despedir lo más rápidamente posible a los trabajadores enfermos o accidentados cuya situación de incapacidad profesional pudiera resultar duradera.

Sobre la base de estas premisas, el Abogado General emplaza al Juzgado remitente a formarse una opinión acerca de si la situación del Sr. Daouidi está incluida en el concepto de «discapacidad» en el sentido de la Directiva 2000/78.

A la luz de este emplazamiento, concluye que,

«Dado que la aplicación de la Directiva 2000/78 va ligada a la apreciación que el juzgado remitente lleve a cabo a raíz de la sentencia que dicte el Tribunal de Justicia en el presente asunto, no procede considerar que la situación controvertida en el litigio principal esté comprendida, en este momento procesal, dentro del ámbito de aplicación del Derecho de la Unión».

Y, finalmente, como respuesta a las cuestiones prejudiciales planteadas propone lo siguiente:

«La Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, debe interpretarse en el sentido de que la situación en la que se halla un trabajador en situación de incapacidad temporal ―de duración incierta― por causa de un accidente laboral puede calificarse de “discapacidadˮ en el sentido de dicha Directiva cuando acarree una limitación derivada, en particular, de dolencias físicas duraderas, que, al interactuar con diversas barreras, pueda impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores. Corresponderá al órgano jurisdiccional nacional comprobar si, en el asunto principal, concurren estos requisitos.»

4. Valoración crítica: dificultades para apreciar el carácter «duradero» de la limitación

Las conclusiones del Abogado General con las cautelas oportunas, dado que queda por conocer el criterio definitivo del TJUE, se enmarcan en la línea interpretativa del «Asunto Chacón Navas» (Sentencia 11 de julio 2006, C-13/05) y del «Asunto Ring» (Sentencia 11 de abril 2013, asuntos C‑335/11 y C-337/11 – en la doctrina, entre otros, un breve comentario al respecto en esta entrada del Profesor Rojo Torrecilla; y este artículo del Profesor Molina Navarrete) y claramente delimitan un cambio en la conceptuación de importantes instituciones, sin que, hasta la fecha, parece que haya permeado a nivel interno de los Tribunales.

Si bien, en este sentido, la STS 25 de noviembre 2014 (rec. 2344/2013) afirma que

«a la vista de la STJUE 11 de abril 2013 haya que matizar o precisar nuestra doctrina sobre la no equiparación de la enfermedad a la discapacidad a efectos de discriminación [SSTS 22 de enero 2008, rec. 3995/2006; y 22 de noviembre 2007, rec. 3907/2006] entre otras)».

Sin embargo, en las STS 5 de mayo 2015 (rec. 2659/2014) se ha afirmado que

«en aquellos supuestos (…) en que la empresa no ha alegado y probado la causa justificada de extinción objetiva enunciada en el art. 52.d) del Estatuto de los Trabajadores -ET – («faltas de asistencia al trabajo, aun justificadas pero intermitentes», que alcancen o superen determinados niveles), el despido por motivo de enfermedad o baja médica merece, en principio, la calificación de despido improcedente y no la de despido nulo».

No obstante, es cierto que, en el marco del art. 52.d) ET, existen algunos pronunciamientos en suplicación (recientemente, STSJ Galicia 22 de diciembre 2015, rec. 3689/2015; y 11 de febrero 2014, rec. 3917/2013) y en algunos Juzgados de lo Social (significadamente, Sentencia Juzgado Social nº 33 de Barcelona 17 de septiembre 2013 – revocada por la STSJ Cataluña 15 de mayo 2014, rec. 695/2014) que han integrado esta doctrina plenamente. Y, en el marco del art. 52 a) ET, también se ha calificado como nulo el despido de una trabajadora efectuado con posterioridad a su incorporación después de una incapacidad temporal e informe del servicio de prevención declarándola «apta con restricciones» (STSJ Cataluña 17 de febrero 2015, rec. 7053/2014).

Sin embargo, es importante advertir que, en este caso, a diferencia de los anteriores que han abordado esta cuestión desde la perspectiva de la doctrina «Ring», la extinción no se ha canalizado a través de los apartados a) y d) del art. 52 ET, sino que se trata de un despido disciplinario.

Por otra parte, y para contextualizar, también es importante reparar que con anterioridad al planteamiento de estas cuestiones prejudiciales, la STSJ Cataluña [Pleno] 1 de julio 2014 (rec. 956/2014) – y que cuenta con un voto particular que suscriben 5 magistrados – , revoca la sentencia del Juzgado de lo Social nº 33 de Barcelona de 19 de noviembre 2013 que gravita sobre un caso muy similar (a diferencia del criterio de la instancia, el TSJ declara que el despido disciplinario injustificado de una trabajadora en situación de incapacidad temporal por accidente de tráfico no debe ser calificado como nulo).

Entrando en el fondo de las conclusiones, debe tenerse en cuenta que la clave de bóveda de la argumentación del Abogado General en este caso es el carácter «duradero de la limitación» (sin prestar demasiada atención a si la limitación impide su participación plena y efectiva en la vida profesional en las mismas condiciones que los demás trabajadores – y que, como se sabe, es la principal aportación de la doctrina «Ring» a la luz de la Convención de las Naciones Unidas sobre los derechos de las personas con discapacidad, aprobada en nombre de la Comunidad Europea mediante la Decisión 2010/48/CE del Consejo, de 26 de noviembre de 2009).

Si bien es cierto que en las conclusiones se trata de proponer algunos parámetros para objetivamente apreciar este «carácter duradero», a mi entender (salvo que esté equivocado en mi valoración), su apreciación en la práctica puede resultar muy compleja en los despidos disciplinarios (y que, recuérdese, es la «tarea» que el Abogado General «emplaza» al Juzgado remitente).

Especialmente porque es un concepto con una amplia textura abierta, muy vinculado a una casuística infinita (según el Abogado General, debe tratarse de una limitación que persista «más allá del tiempo medio necesario para curar una herida como la que sufre») y cuya certeza (esto es, su efectiva o presumible duración) es posible que sólo pueda conocerse mucho más tarde a la fecha del despido.

Lo que no sólo podría dificultar su apreciación en sede judicial, sino que, además, también es probable que el empresario tome la decisión sin saber (o eventualmente teniendo una percepción errónea) sobre el verdadero carácter duradero o no de la limitación padecida por el trabajador (y que la misma sea apreciada/apreciable con posterioridad).

Lo que plantea si la evaluación de la decisión extintiva del empresario deberá efectuarse a partir de los hechos acaecidos en el momento en el que efectivamente se produce, o bien, deberá (y/o podrá) llevarse a cabo con los datos que se dispongan en el momento que se enjuicie.

Y, a su vez, también puede plantearse si teniendo en cuenta las circunstancias (o la duración media de determinadas patologías) era razonable (o no) que el empresario estimara que en el momento que extinguió el contrato la incapacidad no sería duradera (sin perjuicio de que en el ínterin, los factores que pueden provocar la «prolongación» de la limitación pueden ser múltiples).

Por otra parte, en estos despidos disciplinarios, también podrían suscitarse dificultades en relación a la subsunción de las recaídas en el concepto de «duradero» (recuérdese que en la STSJ Cataluña 15 de mayo 2014, rec. 695/2014, en el marco del art. 52.d ET, el carácter episódico – mensual – de una migraña no es calificable como una incapacidad de larga duración).

En definitiva, estos extremos dificultan la predictibilidad de los efectos derivados de las decisiones extintivas en estos casos de despido disciplinario (lo que, quizás, tenga un efecto disuasivo en la conducta de los empresarios).

A la espera de la resolución definitiva del TJUE, puede intuirse (a riesgo de errar en mi predicción) que la doctrina comunitaria apuntada en el «Asunto Ring» tiende a consolidarse. Lo que, de producirse, debería empezar a ser visible a nivel interno (con todas las dificultades que – entiendo – implica).

Permaneceremos a la expectativa.