El TSJ de Catalunya ha dictado recientemente tres sentencias relativas a la sucesión de empresa en las situaciones de concurso: Sentencias (Pleno) 19 de febrero 2016 (rec. 1135/2015); 23 de febrero 2016 (rec. 1216/2016); y 25 de febrero 2016 (rec. 219/2016)

La cuestión litigiosa queda referida al alcance de la subrogación laboral cuando se produce una transmisión de la unidad productiva empresarial en el marco de un procedimiento de concurso al que se halla sometida la empresa y se ha aprobado un plan de liquidación (art. 148 LC). En síntesis, el TSJ entiende que en estos casos el art. 44 ET no es aplicable.

Además, como cuestión derivada, pero particularmente relevante, aborda la cuestión relativa a la vinculación de la decisión del Juez de lo Mercantil, fijando el alcance de la subrogación, en el orden social o no (y, apartándose del criterio de la STS 29 de octubre 2014, rec. 1573/2013, resuelve afirmativamente).

A continuación, procederé al análisis de la Sentencia 23 de febrero 2016 (rec. 1216/2016) – pues, describe un caso «algo más sencillo» que el de las otras dos sentencias y, sobre todo, porque reproduce íntegramente la argumentación de la sentencia [Pleno] de 19 de febrero 2016 – para, posteriormente, tratar de argumentar que el art. 44 ET es aplicable en estos casos.

 

1. Detalles del caso y recorrido judicial

Comercial Avícola Serres, SL y Avicomaster SL tienen similar objeto social, idéntico domicilio social y comparten titulares. De hecho, ambas sociedades llevaban a cabo su actividad en las dependencias en la misma nave y todos sus empleados prestaban servicios en el mismo lugar, compartiendo maquinaria y herramientas, y prestaban servicios de forma indistinta para ambas sociedades. Ambas sociedades presentan declaración voluntaria de concurso:

– Comercial Avícola Serres comunicó a los actores la imposibilidad de continuar con la actividad  por lo que se iba a proceder al cierre ordenado de la misma, anunciando la presentación de ERE para la extinción de la totalidad de contratos de trabajo al amparo del art. 64 LC, comunicándoles no debían comparecer al puesto de trabajo a partir del 18.11.2013 quedando eximidos de sus obligaciones sin merma de retribuciones.

Comercial Avícola Serres comunicó a los actores idéntica carta de extinción por causas objetivas con efectos del día de notificación (en fecha 20.11.2013 se comunicó a dos trabajadores; y en fecha 7.12.2013 a los otros dos).

Comercial Avícola Serres presentó solicitud de declaración de concurso ante Juzgado Mercantil en fecha 18.12.2013, y fue declarada en situación de concurso voluntario por Juzgado mercantil nº 4 de Barcelona (proced. 952/2013) por Auto de 5.2.2014.

A fecha de resolución la empresa tenía 3 trabajadores (aunque su actividad era residual).

– Avicomaster es declarada en situación de concurso voluntario por Auto de 22.2.2013 dictado por Juzgado Mercantil nº 2 de Barcelona. En fecha 18.6.2013 se dictó Auto por el Juzgado Mercantil de extinción de contrato de todos los contratos de trabajo de los empleados de la concursada, con afectación inmediata de seis de ellos.

El 16.9.2013, la mercantil Avicola Sanchez, S.A. presentó ante Juzgado Mercantil nº 2 de Barcelona oferta de compra de unidad productiva autónoma de Avicomaster y en relación a los trabajadores se comprometía a subrogarse en todos los contratos de trabajo de Avicomaster: identificando a 4 trabajadores afectados, respetando su antigüedad y condiciones salariales.

Por Auto de 11 de noviembre de 2013 se acordó adjudicar la unidad productiva de la entidad Avicomaster en favor de entidad mercantil Avicola Sanchez en los términos y condiciones expresados en su escrito de 16 de septiembre de 2013.

En el Auto de aprobación del plan de liquidación del Juzgado Mercantil se expresa como condiciones de la adjudicación de la unidad productiva Avicomaster  la asunción de 4 trabajadores (entre los que no se hallan los actores), con la obligación de asumir los salarios y gastos de Seguridad Social exclusivamente desde el momento en que tiene lugar la subrogación, abundando con expresión negativa, «sin obligación de asumir cualquier otro tipo de obligación concursal o contra la masa, de titularidad pública o privada, especialmente de origen laboral o de Seguridad Social».

En la fundamentación jurídica de este auto se afirma que «se entiende que la venta de la unidad productiva en el marco del procedimiento indicado, no supone sucesión de empresa».

Los 4 trabajadores de Comercial Avícola Serres disconformes presentan demanda de despido y el Juzgado de lo Social declara la improcedencia de los despidos, condenando solidariamente a asumir las responsabilidades consecuentes a las tres empresas demandadas: a Avicomaster y a Comercial Avícola Serres, por considerar que formaban un grupo de empresas a los efectos laborales; y a Avicola Sanchez por ser la adquirente de la unidad productiva de Avicomaster en la fase de liquidación del proceso concursal a que esta última estaba sometida, por entender que es aplicable el art. 44 ET.

 

2. Fundamentación jurídica: el art. 5.1 Directiva 2001/23 y la LC

En este estadio, en la medida que el caso es similar al resuelto por la STSJ Catalunya 19 de febrero 2016 (rec. 1135/2015), como se ha avanzado, reproduce los aspectos más relevantes de su argumentación (exponiendo primero el régimen interno anterior a la LC, el comunitario y, finalmente, el interno a partir de la entrada en vigor de la LC y a la luz del comunitario):

A nivel interno anterior a la LC: la venta judicial ex art. 51.11 ET

– La regulación de la venta judicial prevista en reformado art. 51.11 ET (y la remisión a lo dispuesto en el art. 44 ET) quedó suprimida con la reforma de 2012.

– No obstante, con anterioridad, la Ley Concursal 22/2003, de 9 de julio, ya había añadido al ET el art. 57 bis, lo siguiente: «en caso de concurso, a los supuestos de modificación, suspensión y extinción colectivas de los contratos de trabajo y de sucesión de empresa, se aplicarán las especialidades previstas en la Ley Concursal».

– De modo que con estos cambios normativos, desapareció la previsión legal que inequívocamente imponía la aplicabilidad de la normativa sobre subrogación laboral en el caso de venta judicial de la empresa para quedar solamente la remisión hecha por el ET a las especialidades previstas en la ley Concursal.

A nivel comunitario: la Directiva 2001/23/CE

– La Directiva 2001/23/CE no exige en todo caso el respeto de las garantías relativas a la subrogación en los contratos de trabajo en los supuestos de transmisión de la empresa. Así lo prevé el art. 5.1.

– Auto del TJUE 28 de enero de 2015 (C-688/13):

En síntesis, el TJUE establece que la citada Directiva permite que las obligaciones del cedente derivadas de los contratos o de las relaciones laborales que puedan existir antes de la fecha de la transmisión o antes de la apertura del procedimiento de insolvencia no se transfieran al cesionario cuando se asegura una protección como mínimo equivalente a la que garantiza la Directiva 80/987 sobre la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas a la protección de los trabajadores asalariados en caso de insolvencia del empresario.

A nivel interno vigente la LC (atendiendo a su redacción vigente al tiempo de los hechos enjuiciados – y, por tanto, anterior a las reformas del RDLey 11/14 y la Ley 9/2015):

– El art. 148 LC no se menciona en absoluto que las actuaciones que regula lleven consigo la sucesión de la empresa a efectos laborales; es decir, por tanto, que no hay disposición española en sentido contrario a la previsión del art. 5.1 de la Directiva 21/2003 (que establece la exclusión de la aplicación de sus artículos 3 y 4) cuando se trata de la cesión de una empresa en el seno de un proceso concursal. Para tal caso, el art. 148 concede al juez un amplio margen de decisión.

– El art. 149 LC, en su número 2, establece «se considerará, a los efectos laborales, que existe sucesión de empresa», pero se trata de una previsión supletoria, esto es, para el caso de no aprobarse un plan de liquidación o en lo que no hubiere previsto el aprobado (de ahí su expresivo epígrafe: «reglas legales supletorias»).

En consecuencia, afirma el TSJ Catalunya, esta norma se halla en consonancia con la previsión del número 2 del art. 5 de la Directiva 21/2003 , cuando permite que la legislación de un Estado miembro establezca determinadas limitaciones a las consecuencias de la subrogación prevista en términos generales en sus artículos 3 y 4.

Conclusión del TSJ Cataluña

En virtud de esta matriz normativa y teniendo en cuenta el auto del Juzgado Mercantil, el TSJ Catalunya concluye:

No estamos en presencia de una sucesión empresarial del art. 44 del ET ni de un cambio de titularidad, denominación o domicilio social sino ante una sucesión de activos autorizada judicialmente con exclusión de responsabilidad para la adquirente respecto a las deudas laborales de la transmitente en lo que no expresamente indicado, lo cual viene autorizado por el art. 148 de la LC y, en último lugar, por el art. 5.1 de la Directiva 21/2003 .

Por tanto, no son aplicables al presente caso las reglas previstas en el art. art. 44 del ET sino las del art. 148 de la Ley Concursal (sin perjuicio de que para delimitar las responsabilidades con respecto a los trabajadores que asume, se acuda a los términos de la previsión del art. Art. 149.2, cuando limita la responsabilidad de la empresa a los salarios y gastos de SS devengados con posterioridad a la subrogación).

Pronunciamiento que se alinea con las sentencias del mismo tribunal de 12 de septiembre 2014 (rec. 3271/2014); 19 de octubre 2010 (rec. 2838/2010); y 28 de diciembre 2012 (rec. 1830/2012); a diferencia de la sentencia de 16 de octubre 2104 (rec. 4556/2014), porque en tal caso no constaba la existencia un plan de liquidación.

En opinión del TSJ de Catalunya, la solución acordada por la sentencia recurrida crearía una grave inseguridad jurídica a las empresas compradoras de los activos cuando efectúan estas operaciones, contrariando el principio de seguridad jurídica (…), en tanto que aquellas lo hacen partiendo de las condiciones entonces estipuladas y conscientes del alcance de sus responsabilidades, que resultan avaladas por una resolución firme del Juzgado de lo Mercantil -no apelada por ningún interesado- dictada en el ámbito de su competencia (art. 8 de la LC), y que, además, fueron supervisadas por los representantes de los trabajadores.

Sobre la vinculación del auto del Juez de lo Mercantil en el orden social

Por otra parte, como una cuestión procesal derivada (pero de especial trascedencia) el TSJ entiende (a diferencia de la SAN 22 de abril 2014, núm. 78/2014 a la que cita explícitamente) que

«cuando el Juez de lo Mercantil decide sobre el alcance de la subrogación por parte del adquirente en los derechos y obligaciones de la empresa concursada no estamos ante una cuestión prejudicial de las previstas en el art. 9 de la LC (…); no se trata de una cuestión que resuelva incidenter tantum o de modo accesorio sino un extremo que, en virtud de los arts. 148 y 149 de la Ley Concursal , entra plenamente dentro de su competencia y vincula a este orden social; de modo que no sería aceptable que esta Sala resolviera sobre el alcance de la responsabilidad de la adquirente en términos diferentes a los fijados en el auto del Juez de lo Mercantil que aprobó el plan de liquidación».

3. Valoración crítica: argumentos para una interpretación alternativa

Como cuestión previa es importante tener en cuenta que el RDLey 11/2014 y la Ley 9/2015 han introducido cambios relevantes en la regulación jurídica de estos supuestos.

De modo que, debe estarse a la normativa en vigor (sin olvidar las respectivas disposiciones transitorias) y, por ende, ante supuestos similares la solución aplicable puede variar en función del momento en que acaezca cada crisis concursal. Y, en el concreto caso analizado en la sentencia que es objeto de comentario, la solución debe articularse a partir del régimen jurídico anterior a la reforma de 2014.

Entrando en el fondo, en suplicación existe cierta unanimidad en el criterio mantenido por la STSJ Cataluña 23 de febrero 2016 (rec. 1216/2016). En efecto, también se manifiestan en este sentido (sin pretensión de exhaustividad) las SSTSJ Galicia 22 de junio 2015 (rec. 835/2015); Aragón 5 de noviembre 2014 (rec. 607/2014); y Madrid 6 de octubre 2014 (rec. 419/2014).

Sin embargo, a mi modesto entender, creo que hay elementos para poder defender una interpretación distinta a la mayoritaria en la doctrina judicial (no obstante, manteniendo un criterio discrepante también, entre otras, SSTSJ Cantabria 19 de febrero y 9 de marzo 2016, rec. 967/2015 y rec. 27/2016).

A mi entender, 2 son los argumentos para fundamentar esta hipótesis interpretativa alternativa:

El primero: En la medida que el art. 57 bis ET (o el vigente art. 57 ET) se refiere a la aplicación de la Legislación concursal respecto de las «especialidades», puede entenderse que si hay efectivamente «especialidades» es porque, lógicamente, también debe haber un «régimen general» ex art. 44 ET (que debe aplicarse para todo lo no previsto en las reglas especiales).

Si el art. 57 bis ET no hubiera utilizado el término «especialidades», creo que podría defenderse el criterio del TSJ Cataluña. Ahora bien, en el momento que lo hace, no puede entenderse que el significado del art. 57 bis ET sea el mismo a como si no lo hubiera hecho.

La remisión del art. 57 bis ET a la LC está limitada, por tanto, específicamente a lo contenido en la misma. De modo que, en la medida que el art. 148 LC nada establece al respecto, debe aplicarse el art. 44 ET en toda su extensión.

Por tanto, la «disposición en contrario» ex art. 5.1 de la Directiva vendría delimitada implícitamente por la presunción de la aplicación del régimen general ex art. 57 bis ET en todo aquello no previsto por las «especialidades» concursales.

El segundo: la reforma operada por el RDL 11/2014 (introduciendo el art. 146 bis LC) y por la Ley 9/2015 (modificando el art. 149 LC), corroboran esta interpretación (en este sentido también, STSJ Cantabria 28 de noviembre 2014, rec. 708/2014). De hecho, en aras a la seguridad jurídica, es razonable pensar que sería conveniente que hubiera una continuidad en las reglas jurídicas aplicables a estos supuestos.

Finalmente, en relación a la cuestión procesal, entre otros aspectos, se viene discutiendo (especialmente, en el marco del art. 149.2 LC – hoy, art. 149.4 LC) si el juez del concurso tiene competencia para pronunciarse respecto a la sucesión empresarial, produciendo efectos de cosa juzgada fuera del concurso, o ese pronunciamiento es solo a efectos meramente prejudiciales. Frente al posicionamiento mayoritario de los Juzgados de lo Mercantil por la primera opción, finalmente, la STS 29 de octubre 2014 (rec. 1573/2013) ha acabado entendiendo que debía primar la segunda. De modo que en estos casos (STSJ Galicia 28 de enero 2016, rec. 560/2015):

“la jurisdicción competente para determinar si concurren esos requisitos [para apreciar la existencia de una sucesión de empresa] es la laboral, sin que a tal efecto se vea vinculada por la decisión del Juez de lo Mercantil”.

Por tanto, el criterio del TSJ Cataluña se opone al de la propia SAN 22 de abril 2014, núm. 78/2014 (que cita), pero también – como se ha apuntado al inicio – al de la STS 29 de octubre 2014 (rec. 1573/2013) – que no cita. Lo que probablemente forzará una nueva intervención en casación.

Permaneceremos a la expectativa de la evolución de estas cuestiones en sede judicial.