1. Sucesión de contratas desmaterializadas y asunción de una parte esencial de la plantilla

La doctrina del TJUE ha establecido que la sucesión de contratas desmaterializadas puede calificarse como una entidad económica a los efectos de la Directiva si la empresa entrante asume “una parte esencial de la plantilla”.

En la STJUE 24 de enero 2002, caso TEMCO (reiterada en múltiples pronunciamientos), se afirma

“en determinados sectores en los que la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra, un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad común puede constituir una entidad económica. Por consiguiente, dicha entidad puede mantener su identidad aun después de su transmisión cuando el nuevo empresario no se limita a continuar con la actividad de que se trata, sino que además se hace cargo de una parte esencial, en términos de número y de competencias, del personal que su antecesor destinaba especialmente a dicha tarea”.

Por consiguiente, se produce una sucesión de plantilla si se asume «una parte esencial, en términos de número y de competencias, del personal«.

El objeto de este post [integrado en la «serie» de entradas recientes dedicadas a la subrogación de empresas en los supuestos de sucesión de contratas – aproximación a la sucesión en actividades desmaterializadas y delimitación del concepto de contrata «desmaterializada» a partir del supuesto concreto del servicio de contact center] es precisamente evaluar si la expresión «asunción de una parte esencial del personal» ha sido debidamente integrado por la doctrina jurisprudencial y judicial interna. Circunstancia particularmente relevante, por cuanto que es el factor que delimita la existencia de una entidad económica y, por ende, la aplicación del art. 44 ET.

2. Delimitación conceptual interna del concepto: una disparidad notable

La traslación de este concepto jurídico indeterminado a nivel interno no ha sido homogénea, existiendo una notable disparidad no sólo en las expresiones empleadas, sinó también en lo relativo a los conceptos a los que hacen referencia.

Veamos, a continuación, varios ejemplos (sin pretensión exhaustiva):

– STS 4 de abril 2005 (rec. 2423/2003): “la sucesión procede, no sólo cuando hay transmisión de activos patrimoniales, sino también en aquellos otros supuestos en los que el cesionario de una actividad se hace cargo en términos significativos de calidad y número de parte de personal del cedente” [el subrayado es nuestro].

– STS 17 de junio 2008 (rec. 4426/2006): En definitiva la doctrina que sienta la referida sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea de 11 de marzo de 1997 es la de incluir en la noción de traspaso la transferencia de la mera actividad cuando la misma va acompañada de la asunción de las relaciones laborales con un núcleo considerable de la plantilla anterior dando la sentencia a ese conjunto el carácter de «entidad económica» [el subrayado es nuestro].

– STS 28 de abril 2009 (rec. 4614/2007): en aquellos sectores en los que la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra, un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad común puede constituir una entidad económica, que puede mantener su identidad, cuando se produce una transmisión, y el nuevo empresario no sólo continua con la actividad de que se trata, sino que también se hace cargo de una parte esencial del personal del anterior empresario” [el subrayado es nuestro].

– STS 12 de julio 2010 (rec. 2300/2009): “los supuestos en que en una actividad en la que es predominante la mano de obra se produce una sucesión en la actividad de la contratada seguida de la incorporación a la contratista entrante de la asunción de una parte significativa del personal que venía realizando las tareas de la anterior contrata” [el subrayado es nuestro].

– STS 7 de diciembre 2011 (rec. 4665/2010): “se produce sucesión empresarial cuando, aunque no exista relación jurídica alguna entre la anterior contratista y la nueva adjudicataria, quien no recibe de la saliente de la contrata los elementos patrimoniales necesarios para el desempeño de la actividad, pero se hace cargo de la actividad por la otra desempeñada y emplea en la misma a un número de trabajadores relevante, tanto a nivel cuantitativo como cualitativo, de la empresa cesante” [el subrayado es nuestro].

– STS 28 de febrero 2013 (rec. 542/2012): “puede constituir una entidad económica que mantenga su identidad cuando se produce la transmisión y el nuevo empresario, quizá salvo que se trate del principal ( STS 27-6-2008 , citada), no sólo continua con la actividad de la que se trata sino que también se hace cargo de una parte cuantitativamente importante de la plantilla del anterior” [el subrayado es nuestro].

Aunque posteriormente reproduce el criterio del TJUE: «un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad común puede constituir una entidad económica y, por consiguiente, dicha entidad puede mantener su identidad, aun después del cese de la anterior contrata, cuando el nuevo empresario no se limita a continuar con la actividad de que se trata, sino que además se hace cargo de una parte esencial, en términos de número y de competencias, del personal que su antecesor destinaba especialmente a dicha tarea».

– STS 5 de marzo 2013 (rec. 3984/2011): “la «empresa entrante» ha incorporado al desempeño de los servicios o actividades objeto de la contrata o adjudicación a una parte importante, cualitativa o cuantitativamente, de la plantilla de trabajadores de la «empresa saliente» [el subrayado es nuestro].

– STS 5 de abril 2013 (rec. 1435/2012): “La noción de traspaso, la transferencia de la mera actividad cuando la misma va acompañada de la asunción de las relaciones laborales con un núcleo, considerable de la plantilla anterior, de tal forma que la sentencia del asunto Süzen vino a dar a ese conjunto el carácter de entidad económica” [el subrayado es nuestro].

Hecha esta exposición, repárese que el principal elemento está en determinar si, más allá del empleo de expresiones y términos no coincidentes, la doctrina jurisprudencial interna está integrando de forma adecuada (y precisa) los elementos conceptuales que describe la jurisprudencia del TJUE.

Y, en este sentido, recuérdese que la expresión que emplea de forma reiterada esta doctrina comunitaria es “una parte esencial, en términos de número y de competencias, del personal”.

En cambio, el TS, en síntesis, en su nivel de precisión «máximo», habla de dos posibles conceptuaciones:

– asunción de una parte importante/esencial cuantitativamente de la plantilla; o bien,

– asunción de una parte importante/esencial cuantitativa y cualitativamente de la plantilla.

En nuestra opinión, el criterio correcto es aquél que integra simultáneamente las dimensiones cualitativas y cuantitativas. De modo que, si en un supuesto de sucesión de contratas, el empresario entrante asumiera un número de trabajadores reducidos, pero éstos fueran los que controlaran los procesos clave de la actividad desmaterializada, debería entenderse que se está ante una entidad económica a los efectos del art. 44 ET.

Dicho de otro modo, los pronunciamientos que se centran en los aspectos cuantitativos para descartar la existencia de una sucesión de plantilla no se alinean con la doctrina del TJUE si no han hecho una valoración de las competencias que llevan a cabo tales trabajadores (dimensión cualitativa).

Aunque conviene advertir que, en la medida que la dimensión cualitativa puede ser empleada con fines fraudulentos para evitar el efecto subrogatorio (por ejemplo, no asumiendo a los trabajadores que ocupan puestos «clave»), sería conveniente hacer un concienzudo análisis y evaluación de la misma en cada caso concreto para evitarlo.

3. Concreción práctica interna del concepto «asunción de una parte esencial de la plantilla»: algunos ejemplos

En la práctica, el TS más allá del empleo de las citadas expresiones que hemos reproducido, no ha dedicado excesivos esfuerzos a delimitar conceptualmente este concepto con más precisión. Por ello, es interesante observar cómo se ha concretado en supuestos concretos. Especialmente, porque si bien la dimensión cuantitativa está siempre presente en el análisis, la atención en la cualitativa es mucho menos recurrente. Lo que induce a pensar que, si en un supuesto concreto, ésta era determinante y no se ha tenido en cuenta, quizás, no se esté haciendo una aplicación de la doctrina del TJUE correcta.

A continuación, algunos ejemplos:

– STS 27 de octubre de 2004  (rec. 899/2002) Hay sucesión de plantilla: un trabajador, que después de haber prestado servicios como peón para diversas empresas encargadas sucesivamente del servicio de mantenimiento de una Entidad Deportiva, no fue admitido a trabajar por la última empresa titular de la contrata, siendo de destacar que dicha empresa se había hecho cargo del resto del personal,

– STS 3 de enero 2006 (rec. 2603/2005), desestimando un recurso de casación en unificación de doctrina, afirma que “quien reclama es una trabajadora aisladamente, no [existe] en la sentencia hecho probado alguno que permita pensar que hubo transmisión de la totalidad o una parte sustancial de la plantilla”.

– STS 7 de diciembre 2011 (rec. 4665/2010). Hay sucesión de plantilla: la empresa entrante ha empleado a 36 de los 46 trabajadores que ocupaba en la actividad la contratista anterior, siendo uno de los contratados el encargado general de control de personal y distribución de trabajos (80% de la plantilla).

– STS 27 de febrero 2012 (rec. 202/2010) Obiter dicta: “Y aunque no fuera así y estuviéramos en la hipótesis de una «sucesión de plantillas», la mera exclusión de 4 trabajadores de un total de 26 no rompería «la identidad» económica en el proceso de transmisión, pues lo que exige la doctrina de la «sucesión de plantillas» es el paso de una «parte esencial» de la plantilla y es claro que tiene este carácter esencial en el plano cuantitativo la incorporación a la nueva empresa de más del 84% de los trabajadores de la anterior”.

– STS 9 abril 2013 (rec. 1435/2012): servicio que la empresa saliente venía prestando a través de 7/8 personas, de las que la empresa entrante ha acogido a tres, número de personas que no representa meramente un 50% o menos sino que en realidad es parte esencial para el desempeño de la contrata si nos atenemos a las condiciones en que la misma se lleva a cabo.

En la doctrina judicial (ejemplos puntuales):

– STSJ Murcia 12 de julio 2004 (rec. 777/2004) si se asumen 2 de los 6 trabajadores (por tanto, un 33 %) debe entenderse que se ha asumido una “parte esencial o sustancial de la plantilla”.

– STSJ Asturias 21 de noviembre 2014 (rec. 1906/2014): «la empresa entrante no ha asumido una parte cuantitativamente importante de la mano de obra de la anterior, y ello al haber contratado a una de las tres trabajadoras de la misma lo que impide entender concurrente en autos la sucesión de plantilla».

– STSJ Castilla y León/Burgos 3 de diciembre 2014 (rec. 867/2014): «No hay una asunción,por la empresa entrante, Seguritas, de una parte cuantitativamente importante de la plantilla de la anterior empresa, pues ha permanecido exclusivamente dos de ocho trabajadores (25 % de la plantilla)».

4. Valoración final

Creemos que la apreciacion por parte de los Tribunales nacionales de la asunción de una parte esencial de la plantilla en una sucesión de contratas desmaterializas debe integrar simultáneamente las dimensiones cuantitativa y cualtativa. Aunque la existencia del elemento cualitativo puede presumirse especialmente en los casos en los que el cuantitativo sea muy elevado; adquiriendo, por consiguiente, especial (o sólo) importancia en los casos en los que éste sea poco relevante.

Por este motivo, teniendo en cuenta que el TS, en puridad, no está manteniendo un posicionamiento unificado,  creemos que, en aras a la seguridad jurídica, convendria que tratara de alinearse íntegramente con la doctrina del TJUE.