Modificación sustancial y extinción; Excedencia voluntaria y extinción; Cesión ilegal y extinción; Otros efectos extintivos; Extinción y concurso; Finiquito; FOGASA

 

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  • Dada la extensión de la entrada, si no encuentra la información a través de este «Índice sistemático», recuerde que puede hacer una búsqueda con el buscador de su propio navegador

 

 

[Última actualización: 24/06/24]

 

ÍNDICE OTROS SUPUESTOS y EFECTOS EXTINTIVOS

 

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MODIFICACIÓN SUSTANCIAL y EXTINCIÓN

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EXCEDENCIA VOLUNTARIA y EXTINCIÓN

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CESIÓN ILEGAL y EXTINCIÓN

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EXTINCIÓN y CONCURSO

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OTROS EFECTOS DE LA EXTINCIÓN 

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FINIQUITO

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EXTINCIÓN y FOGASA

 

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  • Acceso al Índice General de la Síntesis jurisprudencial sobre el «Despido y la Extinción del Contrato» aquí
  • Acceso a otros recopilatorios jurisprudenciales aquí

 

 

 

MODIFICACIÓN SUSTANCIAL y EXTINCIÓN

Naturaleza jurídica de la extinción ex art. 41.3.2º y 40.1.3º ET

Más allá del empleo (a mi modo de ver, impropio) del término «rescisión» del art. 41.3.2º ET, este precepto describe una facultad resolutoria por excesiva onerosidad sobrevenida (al igual que en lo previsto en el art. 40.1.3º ET)

El trabajador está facultado para resolver el contrato, porque (previa modificación contractual del empresario – motivada, a su vez, por una excesiva onerosidad sobrevenida), se produce una quiebra del equilibrio contractual a raíz de la imposición de las nuevas condiciones laborales.

En este nuevo escenario contractual, situado fuera de los límites de lo inicialmente acordado, parece lógico entender que se está produciendo una excesiva onerosidad sobrevenida, esto es, se ha superado objetivamente el alea normal previsto. Lo que, por otra parte, no es contradictorio con la idea de que el empresario está actuando conforme a la legalidad.

La acción resolutoria reconocida al trabajador, precisamente, trata de paliar los efectos derivados de una alteración contractual que sobrepasa el límite (el riesgo valorado conforme a parámetros objetivos) previsto legalmente. Es decir, al igual que en lo que se refiere a las “causas de empresa”, el Legislador, tratando de impedir que las decisiones se fundamenten en valoraciones subjetivas, anticipa ciertos parámetros de valoración del riesgo objetiva.

En lo que respecta al resarcimiento, no se trata de una indemnización de daños y perjuicios prototípica, pues, a pesar de que en el art. 41 ET la acción se condiciona a que el trabajador demuestre que ha sufrido unos perjuicios, la demostración de su existencia no tiene una traducción en el importe de la compensación a percibir.

Además, conviene tener en cuenta que dentro del ámbito de los arts. 40 y 41 ET, el comportamiento empresarial (esto es, la decisión modificatoria) no puede calificarse como una conducta imputable.

A mi entender, la exigencia normativa de la existencia de tales perjuicios, en realidad, está refiriéndose al desequilibrio contractual padecido, esto es, a la demostración de una excesiva onerosidad sobrevenida.

Desde esta perspectiva, debe entenderse que “el fundamento de la carga indemnizatoria responde a la imposición de una responsabilidad objetiva empresarial, derivada del daño causado al trabajador con la introducción de unos cambios que desbordan lo pactado contractualmente, que le perjudican objetivamente y le constriñen a optar por la resolución contractual” (CRUZ VILLAÓN. El art. 41 del Estatuto de los Trabajadores tras la reforma de 1994, p. 159).

En este sentido, podría entenderse que, en tanto que la excesiva onerosidad debe ser valorada en términos objetivos, y no en base a meras apreciaciones subjetivas, la enumeración legal de los supuestos que dan derecho a la extinción indemnizada debe interpretarse como un intento (imperfecto, como veremos) dirigido a objetivizar el riesgo.

El hecho de que el art. 40 ET nada especifique respecto del perjuicio sufrido, corrobora esta interpretación, pues, se entiende indiscutiblemente que el equilibrio contractual puede quedar roto con el traslado. La entidad de la modificación le dota de un «halo de objetividad»que libera al trabajador de la demostración de la existencia de una excesiva onerosidad sobrevenida.

No cabe duda que el carácter restrictivo de la facultad resolutoria del trabajador en estos casos es una consecuencia derivada de la admisión de la posibilidad del empresario de modificar sustancialmente el contenido del contrato con el propósito de preservar (de forma mediata) el empleo (a través del mantenimiento de la competitividad de la empresa y, por tanto, su pervivencia en el tiempo y la de los contratos a ella vinculados).

Desde esta perspectiva, es coherente que el Legislador trate de circunscribirla a los supuestos en los que el desequilibrio contractual, desde un punto de vista objetivo, sea de entidad. No obstante, el contenido del art. 41.3.2º ET plantea algunas objeciones, pues, circunscribe las posibilidades de compensación a ciertos supuestos en base a criterios cualitativos.

Si el trabajador debe probar el perjuicio, lo lógico sería que la resolución indemnizada únicamente estuviera circunscrita a esta específica circunstancia (y no supeditada también a la tipología de la condición modificada).

 

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Modificación sustancial de las condiciones de trabajo y extinción

El art. 41.3 ET habilita a los trabajadores a resolver el contrato si una modificación sustancial de las condiciones de trabajo les produce un perjuicio.

Sobre esta cuestión, siguiendo la exposición de la STS 17 de junio 2021 (rec. 180/2019),

«la STS 18 septiembre 2008 (rec. 1875/2007), nadie puede ser obligado a trabajar de forma distinta a la pactada en el contrato. Por eso, «el art. 41 ET, reconoce al trabajador que resulte perjudicado por la decisión patronal, el derecho a rescindir su contrato y a percibir una indemnización de 20 días de salario por año de servicio, que es la que abonó la empresa en este caso, tanto si la modificación sustancial es de carácter individual (número 3) como si es colectiva (número 4). Y no condiciona dicho derecho a la previa impugnación de la decisión empresarial ante la jurisdicción competente, sino que habilita al trabajador a rescindir directamente su contrato sin necesidad de esperar la confirmación judicial de que la medida adoptada es correcta».

En este sentido, la STS 1010/2018 de 4 diciembre (rec. 470/2017) expone que el art. 41.3 ET «autoriza a los trabajadores a resolver el contrato si una modificación sustancial de las condiciones de trabajo les produce un perjuicio. La acción resolutoria que se les reconoce, trata de paliar los efectos derivados de una alteración contractual que sobrepasa unos límites objetivos, evitando a su vez que las decisiones unilaterales de la empresa se fundamenten en valoraciones subjetivas».

Otro aspecto relevante se da en los casos en los que la alteración consista en una reducción del salario, surge la duda de si debe acreditarse este perjuicio y cómo.

A esta cuestión ha dado respuesta la STS 18 de octubre 2016 (rec. 494/2015), entendiendo que, en una reducción temporal del salario en un 3’87%, la opción por la extinción indemnizada, exige prueba de que el perjuicio sea grave sin que el mismo se presuma. En concreto, entiende que así se desprende de una «interpretación lógica, sistemática y finalista del art. 41 del ET en relación con el art. 40.1 ET» y porque

«el tratamiento que da el art. 41-3 del ET es igual a todas las modificaciones, lo que supone que para que proceda la rescisión indemnizada del contrato debe acreditarse la existencia de un perjuicio, prueba cuya carga incumbe a quien lo sufre por ser el elemento constitutivo de su pretensión y por ser la parte que mejor conoce el daño y puede probarlo (artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), sin que pueda presumirse su existencia al no existir ninguna disposición legal que lo permita»

Una valoración crítica a este criterio interpretativo aquí

Doctrina confirmada por la STS 23 de julio 2020 (rec. 822/2018), afirmando que debe probarse la existencia de un perjuicio y que su entidad justifica la resolución del contrato, pues un perjuicio leve no haría razonable y proporcional esa medida.

Y sobre el concreto perjuicio económico, la STS 17 de junio 2021 (rec. 180/2019), sintetizando la doctrina sobre esta cuestión, sostiene sintetizando la doctrina sobre esta cuestión, afirma

“para nuestra doctrina es decisivo el alcance del concreto perjuicio económico que sufre la persona afectada por la reducción salarial. No basta con que estemos ante una MSCT tramitada como tal, sino que ha de compartir esa adicional consecuencia.

En concordancia, hemos descartado la posibilidad de trasladar la doctrina de referencia (al hilo de una rebaja en torno al 4% del salario) al caso en que su entidad es más del triple. Nuestro ATS de 13 junio 2019 (rcud. 1502/2018) traslada esa consideración al terreno procesal y descarta que las sentencias opuestas sean contradictorias:

«El porcentaje del salario afectado por la modificación sustancial de las condiciones de trabajo analizada por la sentencia recurrida es muy superior (14,44%) al porcentaje barajado por la sentencia de contraste (3,87%), de ahí las diferentes calificaciones judiciales en torno a la existencia o no de perjuicio relevante para los respectivos trabajadores afectados por las modificaciones sustanciales proyectadas sobre el salario».

La STS 720/2020 de 20 julio (rcud. 822/2018) razona que si el legislador hubiera querido que toda MSCT comportara el derecho a que las personas afectadas pudieren extinguir su contrato con derecho al percibo de la indemnización expuesta (art. 41.3 ET) y acceder a la situación legal de desempleo ( art. 267.1.5º LGSS) debiera haber redactado el artículo 41.3 ET en otros términos:

Porque en él no hay automatismo, sino supeditación de la facultad tipificada a que concurra una circunstancia adicional a la de haberse introducido un cambio relevante en las condiciones de empleo. Que el sujeto afectado «resultase perjudicado» significa que lo uno (introducción de una MSCT afectante a la remuneración) no comporta lo otro (perjuicio).

La realidad ha mostrado casos de alteración del sistema remunerador (por ejemplo, método para satisfacer comisiones carece de consecuencias desfavorables para determinados trabajadores.

Cuando se trata de una rebaja retributiva (supuesto prototípico de MSCT en la materia) la existencia de perjuicio resulta difícil de negar. Lo que ha hecho nuestra doctrina, a la que debemos dar aplicación por las razones expuestas., es identificar esas desfavorables consecuencias (desde la perspectiva del artículo 41.3) con las de cierta enjundia”.

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Modificación sustancial de las condiciones de trabajo tras ERTE COVID-19 y extinción

Véase al respecto en este epígrafe de esta entrada

 

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Traslado y extinción indemnizada

La STS 12 de marzo 2019 (rec. 1160/2017), confirma que, a falta de normativa legal, reglamentaria o convencional en la que pudieran mejorarse válidamente a favor de los trabajadores las condiciones contenidas en la normativa estatutaria, en caso de traslado (en este caso, de Madrid a Colmenar Viejo) que no conlleve un cambio de residencia, el trabajador no tiene derecho a la extinción indemnizada del contrato de trabajo:

«El traslado de centro de trabajo sin cambio de domicilio y respetando la categoría y funciones, se viene considerando por la reiterada jurisprudencia de esta Sala como una modificación accidental de las condiciones de trabajo y encuadrable dentro de la potestad organizativa del empresario» y, por consiguiente, queda fuera del supuesto descrito en el art. 40.1 ET».

Un comentario crítico aquí

Cabe que la indemnización sea superior a la pactada (STS 15 de enero 2019, rec. 797/2016).

 

 

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Traslado y extinción indemnizada: salario regulador en caso de modificación previa / aportaciones plan de pensiones 

La STSJ Madrid 3 de noviembre 2021 (rec. 723/2021), entiende que, en caso de optar por la extinción indemnizada tras la decisión de traslado, el salario para el cálculo de esta indemnización (siguiendo el criterio de la STS 29 de enero 2019, rec. 1091/2017), debe ser el percibido antes de un cambio funcional coetáneo en el tiempo (cese en la condición de directivas de una oficina bancaria y que conlleva la supresión de los complementos de responsabilidad anudados).

En esta sentencia (siguiendo el criterio de la STSJ Madrid 16 de diciembre 2020, rec. 510/2020 – que recoge el criterio de la STS 3 de mayo 2017, rec. 385/2015), también confirma que en el salario regulador debe incluirse las aportaciones al plan de pensiones.

 

 

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EXCEDENCIA VOLUNTARIA y EXTINCIÓN

Sobre los efectos prototípicos de la excedencia voluntaria y reingreso

Como expone la STS 24 de mayo 2023 (rec. 2355/2020), recogiendo la doctrina jurisprudencial,

«El principal problema que plantean las excedencias voluntarias resulta ser el reingreso. En efecto, si la empresa no tiene vacante de igual o similar categoría, el trabajador no puede reingresar, pero el vínculo contractual se mantiene suspendido, de suerte que el trabajador adquiere un derecho preferente a reingresar en la empresa con motivo de la primera vacante que se produzca. Solo si en el momento de la solicitud de reingreso, el empresario, directa o indirectamente, deja claro que no reingresará nunca al trabajador o que entiende que ya no tiene derecho al reingreso, estaremos en presencia de un despido contra el que podrá accionar el trabajador (STS 14 de junio 2001, rec. 1992/2000), quedando ambas partes a las consecuencias normales de la calificación que judicialmente se hiciese de dicho despido. Si, por el contrario, la empresa no niega el derecho al reingreso del trabajador, sino que lo admite y se limita, por tanto, a denegar el reingreso en el momento de la solicitud por inexistencia de vacante, no habrá despido. El trabajador podrá ejercitar una acción judicial declarativa solicitando el reingreso. En el proceso subsiguiente la clave será la prueba sobre la existencia o inexistencia de vacante, de forma que si se prueba que no existía, el trabajador verá desestimada su demanda y quedará en situación de preferencia para su reincorporación en la primera vacante que se produzca. Si, en cambio, se acredita que existía vacante de igual o similar categoría el juez concederá al trabajador el derecho al reingreso y condenará a la empresa en tales términos y, además, a la oportuna indemnización de daños, cuya cuantificación es sencilla: los salarios dejados de percibir desde la fecha en que se produjo la solicitud y debió producirse la reincorporación hasta la fecha en que efectivamente se produzca la readmisión (STS 3 de diciembre 2009, rec. 4016/2008)».

 

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Excedencia, derecho al reingreso y extinción

En relación a la excedencia voluntaria véase también en este epígrafe de la entrada: «Tiempo de trabajo y descanso«

En caso de excedencia voluntaria, el trabajador no tiene derecho al reingreso, si no existen plazas vacantes debido a que la empresa dejó sin contenido los puestos ocupados por otros trabajadores de la misma categoría cuyos contratos se han extinguiendo por diversos motivos (STS 8 de febrero 2018, rec. 404/2016).

En concreto, entiende que

«a diferencia de la forzosa, no se encuentra incluida entre las causas de suspensión del art. 45 ET, sino que constituye una situación jurídica muy peculiar que queda estrictamente limitada a los términos del derecho expectante al reingreso que se le atribuye al trabajador, en tanto que: » Mientras en la suspensión y en las excedencias forzosas o especiales concurren causas específicas y cualificadas de impedimento, incompatibilidad o dificultad de trabajar, el interés que está en la base de la situación de excedencia voluntaria común es genéricamente el interés personal o profesional del trabajador excedente voluntario, muy digno de consideración, pero que, de acuerdo con el criterio del legislador, no justifica conservar para él un puesto de trabajo, a costa de la estabilidad en el empleo del trabajador que lo sustituya o del propio interés de la empresa» (STS 26 de octubre 2016, rec. 581/2015, y todas las que en ella se citan).

Deberemos por lo tanto estar a lo que establece el art. 46. 5 ET: «El trabajador en excedencia voluntaria conserva solo un derecho preferente al reingreso en las vacantes de igual o similar categoría a la suya que hubiera o se produjeran en la empresa».

En este precepto interesa destacar el énfasis que ha puesto el legislador en precisar que el excedente voluntario «solo» conserva un derecho «preferente» para reingresar en las vacantes que pudieren existir en la empresa de igual o similar categoría a la suya. De lo que se desprende que no ha venido a reconocer un derecho automático e incondicionado al reingreso, ni tan siquiera un derecho a secas y sin otro calificativo, sino un derecho al que de forma expresa asigna el adjetivo «preferente», para significar con ello que se trata de reconocer simplemente una preferencia, primacía o ventaja sobre otra persona, a la hora de ocupar cualquier vacante de igual o similar categoría que pudiere existir en la empresa. Lo que en sí mismo presupone que el legislador está contemplado la situación en la que el empleador cubre una vacante de igual o similar categoría, y bajo ese presupuesto entra en juego la regla que, tras esa decisión de la empresa, activa la preferencia reconocida al excedente para ocuparla con carácter prioritario frente a otros trabajadores. Todas estas circunstancias son las que delimitan el marco jurídico sobre el que opera la institución, tanto durante la vigencia del periodo de excedencia, como en el momento en el que el trabajador pretende ejercitar su preferencia al solicitar el reingreso en la empresa.

De modo que, tras sintetizar los parámetros delimitadores que ha establecido la jurisprudencia en relación al derecho preferente al reingreso, entiende que

«durante el periodo de duración de la situación de excedencia voluntaria la empresa no está obligada a reservar al excedente voluntario las vacantes que pudieren producirse, sino que puede disponer de ellas y cubrirlas con nuevas contrataciones, o reasignando y distribuyendo sus cometidos laborales entre otros trabajadores, o bien incluso procediendo a la amortización de la misma, en el correcto ejercicio de sus facultades de dirección y organización del trabajo.

En la STS 12 de febrero 2015 (rec. 322/2014), reiteramos que dentro de esas lícitas posibilidades de actuación, puede la empresa: reasignar a otros trabajadores de las tareas o cometidos laborales que integraban el puesto de trabajo del excedente (STS 14 de febrero 2006, rec. 4799/2004), cubrir el puesto con la contratación de dos trabajadores a tiempo parcial para realizar el trabajo ordinario del actor, la reasignación de sus otras funciones a otros puestos de trabajo (STS 21 de enero 2010, rec. 1500/2009), la promoción y redistribución de tareas (STS 15 de junio 2011, rec. 2658/2010), la amortización de los puestos del departamento (STS 30 de abril 2012, rec. 2228/2011) o la externalización de las funciones (SSTS 30 de noviembre 2012, rec. 3232/2011; 15 de marzo 2013, 11 de julio 2013 y 13 de septiembre 2013, rec. 1693/2012; rec. 2139/2012; rec. 2140/2012). Tras mencionar todos esos antecedentes, la STS 12 de febrero 2015, precisa a continuación, que una vez que el trabajador excedente ya ha formulado la solicitud de reingreso, no es admisible que la empresa proceda a ocupar puestos de trabajo de igual o similar categoría, no ya solo mediante la contratación de personas hasta ese momento no vinculadas a la empresa, sino tampoco mediante la conversión de contratos de duración determinada y a tiempo parcial en contratos indefinidos y a tiempo completo, porque no puede oponerse la transformación del empleo temporal y parcial frente al derecho preferente del excedente.

«De esta última sentencia surgen dos consideraciones especialmente relevantes:

a) que el análisis del derecho del trabajador excedente no puede prescindir del adjetivo preferente al que va indisolublemente unido, lo que exige en cada caso ponerlo en comparación con el mecanismo o procedimiento que haya podido utilizar la empresa para cubrir las vacantes con posterioridad al momento en el que se ha presentado la solicitud de reingreso, y decidir hasta qué punto debe prevalecer el mejor derecho del excedente sobre la fórmula o herramienta que haya utilizado el empresario para atender las vacantes existentes en la fecha de la solicitud; y

b) que ese derecho preferente se activa porque la actuación de la empresa «…evidencia la existencia de necesidad de mano de obra permanente y de las características del actor… «, esto es, la existencia de vacantes adecuadas para el reingreso».

Y finalmente, añade, no cabe entender que exista vacante si el empresario deja sin contenido el puesto de trabajo desempeñado por el trabajador cuyo contrato se extingue, y lo suprime, de tal forma que, simplemente, dejen de realizarse las funciones y tareas que venía desempañando, o se redistribuyan entre las demás trabajadores de la empresa; o, incluso, decide externalizarlo.  Admitir lo contrario

«sería tanto como imponer al empresario la obligación de seguir manteniendo aquellas tareas, funciones y actividades del puesto de trabajo que ha decidido dejar sin contenido tras la extinción del contrato del trabajador que lo venía desempeñando, lo que es contrario al derecho de dirección y organización de la actividad empresarial que le corresponde».

Ahora bien, como expone la STS 20 de enero 2021 (rec. 2542/2018) cuestión es distinta a partir del momento en que la persona trabajadora excedente formula la solicitud de reingreso

«Desde ese instante no resulta ya admisible que la empresa proceda a ocupar puestos de trabajo de igual o similar categoría; no solo mediante la contratación de personas hasta ese momento no vinculadas a la empresa, sino ni siquiera mediante la conversión de contratos de duración determinada y a tiempo parcial en contratos indefinidos y a tiempo completo. Y esto último porque, frente al derecho preferente de la persona trabajadora excedente, no cabe oponer la transformación del empleo fijo en una contratación temporal y parcial (STS/4ª de 12 febrero 2015 –rec. 322/2014-, antes citada, reiterada por la STS/4ª/Pleno de 8 febrero 2018 –rec. 404/2016-, también mencionada).

En suma, para determinar esa preferencia de la persona en excedencia, ha de analizarse en cada supuesto el procedimiento que haya podido utilizar la empresa para cubrir las vacantes con posterioridad al momento en el que se ha presentado la solicitud de reingreso; de suerte que prevalece el indicado derecho cuando quede evidenciado que la empresa necesita de personal de las características de quien solicita su reincorporación»

De modo que, en este caso, si «las funciones propias de la categoría o puesto de la trabajadora demandante han seguido estando necesitadas de cobertura con posterioridad a que ésta instara su reingreso», como se aprecia en el momento que la empresa ha formalizado un «importante número de contratos de duración determinada», cabe pensar (sin necesidad de poner en duda la validez de tales contratos temporales), que la actitud empresarial, en la medida en que no acredita la excepcionalidad del uso de tantos contratos temporales, está incumpliendo el derecho del excedente porque niega la posibilidad de reincorporarse afirmando que no existe plaza adecuada a sus características. Motivo por el que casa la sentencia de suplicación, confirmando el derecho a la reincorporación inmediata.

Reitera esta doctrina, para un supuesto de cobertura de un puesto de trabajo fijo, la STS 31 de mayo 2022 (rec. 134/2019).

Por otra parte, la doctrina (SSTS\Pleno 19 de noviembre 2011, rec. 218/2010; 11 de junio 2012, rec. 3860/2011; y 14 de marzo 2019, rec. 2785/2017) entiende que la situación del trabajador excedente voluntario que, cuando una vez concluido el periodo de excedencia voluntaria pactado pretende la reincorporación a la empresa y ésta no le readmite procediendo a conciliar su despido como improcedente, es análoga a la del trabajador injustamente despedido a partir de la fecha del despido. Por otra parte, cuando la empresa incumple con la obligación de readmisión del trabajador excedente, la situación del trabajador excedente no readmitido injustamente desde la fecha en que debería haberse cumplido la obligación de readmitir debería ser la de haber sido dado de alta en Seguridad Social (STS 14 de marzo 2019, rec. 2785/2017).

En relación al acceso a la prestación por desempleo en el caso de que la empresa haya reconocido la improcedencia tras negarse a la reincorporación, véase en este epígrafe de la entrada «Seguridad Social«

 

 

Excedencia y no reingreso: acción judicial pertinente

STS 31 de mayo 2022 (rec. 134/2019), recogiendo la doctrina existente sobre esta cuestión, afirma

«En este sentido, se distingue, claramente, entre las situaciones de negativa rotunda e irrevocable de la empresa al reingreso solicitado por el trabajador, lo que viene suponer la voluntad de ruptura del vínculo jurídico-laboral que mantiene con el mismo y las de simple omisión de respuesta a la solicitud de reingreso o de aplazamiento de este último para el momento en que se produzca vacante adecuada para la categoría y puesto de trabajo a desempeñar por el trabajador excedente. Para el primer supuesto, se entiende por la Sala, que la acción a ejercitar es la de despido, en tanto que para el segundo de los supuestos expuestos se considera que la acción a ejercitar es la del reconocimiento del derecho al reingreso»

 

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Excedencia voluntaria y rechazo de reingreso por incumplir el plazo de preaviso convencional

La STS 25 de enero 2022 (rec. 4927/2018) entiende que el rechazo al reingreso debe ser calificado como un despido improcedente en el caso de que un trabajador en excedencia voluntaria solicita su reincorporación incumpliendo el plazo de preaviso que establece al efecto el convenio colectivo, que en el caso es de un mes antes de que venza el plazo límite de la excedencia, pero antes del vencimiento de este último.

 

 

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Excedencia voluntaria y rechazo de reingreso por cierre de centro de trabajo 

La STS 18 de enero 2022 (rec. 3964/2018) entiende que, tras la finalización de una excedencia voluntaria, la negativa de la empresa a aceptar la solicitud de reingreso, no puede ser calificada como despido, si el centro de trabajo al que estaba adscrito está cerrado, existiendo otros centros en la empresa y se advierte que se toma nota de su solicitud y se notificará la primera vacante que se produzca a efectos de su reincorporación.

 

 

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Excedencia voluntaria: prescripción de la acción de reingreso 

La STS 22 de marzo 2023 (rec. 1822/2020) un supuesto de excedencia voluntaria en el que la empresa comunica al trabajador que toma nota de la petición de reingreso y que le avisará cuando quede abierta la fase de reingreso de excedentes, permaneciendo casi 6 años en esta situación (hasta que el trabajador vuelve a comunicarse para advertir que no ha recibido ninguna notificación) no permite concluir que la acción de reingreso ha prescrito. En concreto afirma

«Ese precepto [art. 59.2 ET] legal fue interpretado por la sentencia de contraste, dictada por el TS en fecha 30 de junio de 2000, rec. 3405/1999, explicando que la doctrina jurisprudencial ha distinguido dos supuestos:

a) Cuando, frente «a la petición de reincorporación, el empresario se opone de manera abierta, clara y terminante, y lo hace en términos que en realidad, equivalen a un rechazo del derecho básico del trabajador excedente a una actual o futura reinserción, y con ello, lo está excluyendo o extrañando de la plantilla, en actitud que debe hacerse equivaler a un despido». En este caso se aplica el plazo de caducidad de la acción de despido del art. 59.3 del ET.

b) Cuando «el empresario da por supuesto o sobreentendido el derecho del trabajador, que como dependiente suyo sigue tratando, pero al que niega de momento la reincorporación, so pretexto de que no existe vacante, hecho a que aquélla se condiciona por el art. 45.6 del ET: en este caso, sería la producción de vacante, conocida además por el trabajador, la que pondría en marcha el «tracto» prescriptivo, cuyo plazo pasa a ser ahora el de un año que, con carácter general, establece el art. 59.2.»

En el supuesto enjuiciado en esa sentencia del TS de 30 de junio de 2000, la empresa contestó a las dos peticiones de reingreso: «no poder acceder a la indicada solicitud en razón a no existir vacantes en la categoría de auxiliar administrativo». En el relato judicial de instancia no consta que la trabajadora conociera la existencia de vacantes. Por ello, el plazo de prescripción no había comenzado a correr».

Y concluye:

«Cuando el trabajador solicitó la reincorporación, la empresa le comunicó que le notificaría la fase de reingreso de los excedentes. Ni consta que la empresa efectuara ninguna comunicación al actor, ni tampoco consta que el demandante conociera la existencia de vacantes. En consecuencia, la acción de reingreso no está prescrita porque no pudo ejercitarse con anterioridad por razones imputables a la empresa, que se comprometió a informar al trabajador y no lo hizo»

 

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Excedencia forzosa por cargo público combinada con un trabajo por cuenta ajena

La STS 14 de diciembre 2021 (rec. 520/2010) entiende que en un supuesto de excedencia forzosa por cargo público, la decisión de una empresa de denegar la reincorporación al puesto de trabajo, cuando el trabajador ha dedicado parte de ese tiempo en excedencia forzosa a trabajar, con un contrato laboral, para otra empresa debe ser calificado como un despido. En concreto, concluye

«la negativa al reingreso finalmente adoptada tras la petición de reingreso de la última de las excedencias para el ejercicio de cargo público, cuando no se refleja elemento ninguno que pudiere atisbar una eventual inexistencia de causa válida o concurrencia de incompatibilidad en ese periodo- ni tampoco en el que le precedió-, es constitutiva del despido improcedente «.

 

 

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Excedencia interinos por vacante o sustitución y extinción

En el caso de los trabajadores interinos por vacante o sustitución, la STS 17 de julio 2020 (rec. 1373/2018) les reconoce el derecho a excedencia voluntaria, con derecho preferente al reingreso en la plaza vinculada al contrato, siempre que en momento del reingreso dicha plaza no se encuentre cubierta por otro trabajador. En concreto, afirma 

«el trabajador interino puede ostentar ese derecho en tanto que la plaza vinculada al contrato esté vacante o no se hubiera reincorporado el sustituto al momento de finalización del periodo de excedencia. De forma que, con esta precisión, no se estaría desnaturalizando el contrato ni contraviniendo las reglas que lo rigen.

Con ello, además, no se está obligando al empleador a reservar el puesto de trabajo ya que esa vacante deberá seguir su curso ordinario de cobertura y, en caso de cubrirse la misma definitivamente ello conllevaría,de producirse antes de conclusión del periodo de excedencia concedido, que el contrato de interinidad del excedente habría incurrido en causa legal de extinción y, por ende, la excedencia quedaría ya sin contenido.

Mas dificultad aplicativa se presenta si el empresario concierta otro contrato de interinidad para cubrir la plaza que deja el interino excedente ya que si el derecho a la excedencia se mantiene en tanto que el contrato de interinidad no incurra en causa de extinción, es lo cierto que entre las causas que lleva a la finalización del contrato está la cobertura de la vacante por quien haya sido adjudicatario de la misma en el proceso reglamentario de selección o porque la persona sustituida retorne a su puesto de trabajo (art. 4.2 b) del RD2720/1998). Tampoco esa situación impide otorgar el derecho de excedencia voluntaria. Desde el momento en que el interino pase a la excedencia, el empleador puede libremente y en cualquier momento suscribir otro contrato de interinidad con un tercero para cubrir nuevamente la vacante o al sustituido. Si ello se produce, la excedencia voluntaria del interino seguirá su curso y si concluido el periodo de su excedencia sigue el nuevo interino ocupando la plaza, simplemente el excedente seguirá manteniendo la expectativa de derecho al reingreso, en tanto que no puede ocupar la única plaza que podría al estar siendo desempeñada por otro interino que, desde luego, no podrá ser cesado salvo que se incorpore el titular o sustituido, en cuyo caso no solo cesa ese interino sino el excedente, o si el tercero causa baja voluntaria en esa interinidad, en cuyo momento podría el excedente interino ejercer ese derecho preferente de reingreso».

Reitera esta doctrina, Nuevo! la STS 13 de diciembre 2023 (rec. 2046/2021)

En relación a los INF véase en este epígrafe de la entrada «¿Qué es un indefinido no fijo?«

 

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Excedencia con reserva de puesto de trabajo

La STS 7 de febrero 2023 (rec. 827/2022) entiende que una sociedad pública local que padece una situación de pérdidas no puede desistir del contrato de trabajadora amparándose en la existencia de excedencia con reserva de puesto en el ayuntamiento en que se prestaba servicios con anterioridad y al que se reincorpora de inmediato tras el cese.

 

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Excedencia y cómputo despido colectivo

Ver al respecto en este epígrafe de esta entrada

En relación a la excedencia voluntaria véase también en este epígrafe de la entrada: «Tiempo de trabajo y descanso«

 

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CESIÓN ILEGAL y EXTINCIÓN

Cesión ilegal, extinción y derecho de opción

Ver al respecto en este epígrafe de la entrada: «Cesión legal e ilegal: síntesis sistematizada de criterios jurisprudenciales«

 

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Cesión ilegal, despido y calificación de nulidad

Ver al respecto en este epígrafe de la entrada: «Cesión legal e ilegal: síntesis sistematizada de criterios jurisprudenciales«

 

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Cesión ilegal, extinción y responsabilidad

Ver al respecto en este epígrafe de la entrada: «Cesión legal e ilegal: síntesis sistematizada de criterios jurisprudenciales«

 

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Despido y cesión ilegal (acción cesión ilegal y relación contractual viva)

Ver al respectoen este epígrafe de la entrada: «Cesión legal e ilegal: síntesis sistematizada de criterios jurisprudenciales«

 

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EXTINCIÓN y CONCURSO

Concurso de acreedores y despido tácito

Según las SSTS 3 de julio 2012 (rec. 3885/2010); y 29 de octubre 2013 (rec. 750/2013),

«solicitado judicialmente el concurso -con mayor motivo dictado el correspondiente Auto es inactuable la figura del ‘despido tácito’ colectivo por hechos posteriores a aquella solicitud, y que la única reacción que al respecto cabe a los trabajadores – a través de sus representantes legales – es la prevista en el art. 64 LC, la de solicitar la extinción colectiva de sus contratos. O lo que es igual, a los efectos de la acción ejercitada en las presentes actuaciones [despido ex art. 54. ET] es irrelevante que con posterioridad al Auto que declaraba el concurso pudiera – efectivamente – haber concurrido la figura que en el ámbito laboral pudiera calificarse como despido tácito y que – examinándolo con recelo – la jurisprudencia social únicamente admite cuando medien ‘hechos o conductas concluyentes’ a partir de los cuales pueda establecerse la inequívoca voluntad empresarial de resolver el contrato (con cita de numerosos precedentes a la unificación de doctrina, SSTS 16 de noviembre 1998, rec. 5005/1997; y 1 de junio 2004, rec. 3693/2003). En situación de concurso, la única extinción colectiva de las relaciones laborales que procede es la que acuerde el Juez del concurso y precisamente de conformidad a los trámites establecidos en normativa concursal [Ley 22/2003, de 9/Julio; reformada por la Ley 38/2011, de 10/Octubre]».

En relación al despido tácito véase este epígrafe de esta entrada

 

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Concurso voluntario y despido colectivo

Véase en este epígrafe de esta entrada

 

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Resolución ex art. 50 ET y despido colectivo en el marco de un concurso

La STS 11 de julio 2011 (rec. 3334/2010) entiende que no cabe acordar la extinción cuando existe resolución del Juzgado de lo Mercantil que autorizó la extinción con carácter colectivo en el marco de un proceso concursal.

Siguiendo la argumentación de la STS 14 de septiembre 2018 (rec. 2652/2017), la jurisprudencia (STS 9 de febrero 2015, rec. 406/2014) establece que

«es competente el Juzgado de lo Mercantil para conocer de la extinción colectiva de contratos de trabajo después de declarado el concurso, incluso en el caso del trabajador que, con anterioridad a dicha declaración, había presentado demanda ante el Juzgado de lo Social instando la extinción de su contrato, al amparo del art. 50.1 b) ET, estando pendiente de resolver la citada pretensión. Así resulta del art. 64.10 LC cuando, al referirse expresamente a las acciones derivadas del art. 50 ET, no permite dudar del efecto de cosa juzgada que el auto del juez del concurso despliega sobre los procedimientos sociales que se hubieren suspendido por ser iniciados con posterioridad a la solicitud del concurso.

Hemos sostenido asimismo que, ante unos mismos hechos, debe ‘darse idéntica solución en aras a la igualdad entre los diversos trabajadores del mismo empleador concursado evitando el posible fraude derivado de poder elegir ante una misma situación acciones distintas que pudieran llevar a resultados desiguales, entre otros, en cuanto a la fecha de la extinción, salarios e indemnizaciones procedentes’ (SSTS 13 de abril 2016, rec. 2874/2014; y 29 y 30 de junio 2017, rec. 2306/2016;y rec. 3402/2015).

Un comentario crítico a la STS 13 de abril 2016 (rec. 2874/2014), aquí

Y tal interrelación es obvio que se produce en un caso como el presente en que la situación económica de la empresa se halla en la base de la acción de la trabajadora, de forma coetánea con la respuesta procesal y sustantiva que se obtiene en el procedimiento de concurso, que, como hemos señalado, resulta el diseñado específicamente por el legislador para dar respuesta conjunta y armónica a todas las consecuencias que aquella situación de la empresa ha generado.

De ahí que, aun cuando no se haya decretado la suspensión a que se refiere el citado art. 64.10 LC por tratarse de un procedimiento iniciado ante el juez de lo Social en momento anterior a instarse la declaración de concurso, resulta evidente que el juez de lo social no puede desconocer la trascendental circunstancia de que la relación laboral, sobre cuya continuidad debe decidir en su sentencia, ya no está viva porque la extinción de la misma ha tenido ya lugar por virtud de la resolución del juez competente para acordarla dentro del concurso, basándose en circunstancias que sirven para apreciar causas de características análogas a las que motivan la acción individual del trabajador».

 

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Extinciones previas a la venta de unidad productiva y responsabilidad de la adjudicataria

Ver al respecto en este epígrafe de la entrada «Sucesión de empresa: síntesis sistematizada de criterios jurisprudenciales«

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Criterios generales y específicos sobre el conflicto de competencia entre el JS y el JC

La STS 9 de enero 2019 (rec. 3893/2016), sintetiza las reglas generales y los criterios específicos para resolver los conflictos de competencia entre el Juez de lo Social y el Juez del Concurso. En este caso, en el que se plantea una reclamación de cantidad (Salario e Indemnización por despido colectivo) a Grupo de Empresas a efectos laborales en el que solo la empresa formal de los trabajadores tiene la condición de concursada, el TS entiende que la jurisdicción competente es la social.

La STS 10 de febrero 2021 (rec. 3740/2018), recogiendo el criterio de las SSTS 21 de junio 2017 (rec. 18/2017, Pleno) y 8 de marzo 2018 (rec. 1352/2016), recoge la doctrina general de la Sala Cuarta sobre esta cuestión (reproduzco en su totalidad por su interés):

«A) Con carácter general hemos afirmado que del art. 3.h LJS y de los arts. 8, 55, 61.2 y 64.1 LC «se desprende que la norma ha procedido a transferir al Juez del Concurso únicamente ciertas materias de índole laboral, conservando el orden social de la jurisdicción la mayor parte de las materiasque le son tradicionalmente propias. De esta idea se hace eco la propia Exposición de Motivos (apartado III) de la Ley Concursal cuando establece… Como resulta evidente, la intención del legislador concursal no ha sido la de otorgar al Juez del Concurso la competencia sobre la totalidad de materias jurídico-laborales con repercusión patrimonial para el empresario deudor, sino simplemente algunas de ellas, precisamente las que ha considerado que tienen una importante repercusión sobre el patrimonio del concursado» (SSTS 18 octubre 2010/16, rec. 2405/2015, y 19 octubre 2016, rec. 2291/2015).

B) También es pronunciamiento general de la Sala que «el momento a partir del cual se aplica la competencia del Juez del Concurso en aquellos asuntosque le son propios es el de la declaración deque la empresa se encuentra en situación concursal. Ello implica que los órganos jurisdiccionales del orden social conocerán sobre todas las materias cuando las medidas de ajuste se hayan consumado con anterioridad a la declaración del concurso. El legislador sólo prevé la traslación automática de la competencia del Juez del concurso en el supuesto de que el procedimiento de despido colectivo no hubiera culminado en el momento de declaración de concurso» (SSTS 18 octubre 2010/16, rec. 2405/2015, y 19 octubre 2016, rec. 2291/2015).

C) La STS 285/2016 de 13 abril (rec. 2874/2014) conoce de una demanda por despido tácito, singular o plural, motivado por la situación económica o de insolvencia del empleador por hechos acontecidos antes de la solicitud de declaración de concurso de acreedores por parte de su empleador. La demanda de despido se presenta ante el Juez Social con anterioridad a la fecha de tal solicitud y encontrándose el proceso social en tramitación en el momento de la declaración de concurso. Se debate si el Juez Mercantil en el seno del concurso de acreedores puede declarar la extinción colectiva de los contratos de trabajo de aquellos trabajadores que formularon la referida demanda de despido tácito. Nuestra sentencia considera que la competencia es del Juzgado de lo Mercantil.

D) La STS 22 septiembre 2014 (rec. 314/2013), al hilo de la impugnación de un despido colectivo, defiende la competencia del orden social para conocer de demanda previa a la declaración del concurso y dirigida también contra empresas del grupo que no se hallan en concurso.

Este esquema procesal sobre la atribución competencial de los órganos judiciales que intervienen en el despido colectivo concursal no impide la introducción de la cuestión de la posible existencia de un grupo empresarial que pudiera alterar la valoración final de las circunstancias fácticas sobre las que se asienta la pretendida extinción de contratos de trabajo. Tras la modificación operada por la Ley 38/2011, de 10 de octubre, el art. 64.5 LC permite expresamente que los representantes de los trabajadores o la administración concursal soliciten al juez

«la participación en el período de consultas de otras personas físicas o jurídicas que indiciariamente puedan constituir una unidad de empresa con la concursada. A estos efectos, podrán interesar el auxilio del juzgado que se estime necesario para su comprobación. Igualmente, para el caso de unidad empresarial, y a efectos de valorar la realidad económica del conjunto empresarial, se podrá reclamar la documentación económica consolidada o la relativa a otras empresas».

Supone ello que la cuestión que ahora se plantea por la representación de los trabajadores pudo -y debióser suscitada en ese momento procesal, ante el juez del concurso y que, en todo caso, la vía para poner en cuestión la acomodación a Derecho de la decisión extintiva autorizada por el Auto de lo mercantil se ciñe a la interposición del recurso de suplicación frente a dicho Auto -o a la impugnación individual a través del incidente concursal, si hubiere mérito para ello-.

Nuestra STS 264/2018 de 8 marzo (rec. 1352/2016) aborda una reclamación suscitada al hilo de la impugnación de la extinción individual de quien fue incluido en el ERE concursal y concluye que debe hacerse por los cauces de la Ley Concursal ante el Juez de lo Mercantil. Sigue el criterio de la STS 539/2017 de 21 junio 2017 (rec. 18/2017)»

Por otra parte, se complementa esta aproximación con una síntesis de resoluciones en las que se ha reconocido la competencia de la jurisdicción social:

«A) La STS 592/2017 de 5 julio (rec. 563/2016) considera que la jurisdicción social es competente para decidir si ha existido sucesión de empresa cuando bienes de la concursada son adquiridos por un tercero ajeno al concurso. Reitera el criterio de las SSTS 11 de enero y 18 de mayo 2017 (rec. 1689/2015 y rec. 1645/2015), así como de la anterior de 29 de octubre de 2014 (rec. 1573/2013): «En definitiva, sean cuales sean las circunstancias en las que se ha desarrollado la extinción colectiva de los contratos de los trabajadores en el marco de un concurso de acreedores de una empresa, así como la liquidación de los bienes de ésta, la cuestión de si posteriormente se ha producido o no una sucesión empresarial (art. 44 ET) es competencia de la jurisdicción social». En el mismo sentido pueden verse otras varias como las de 11 de enero 2017 (rec. 1689/2015; 18 de mayo 2017; rec. 1645/2015); 5 julio 2017 (rec. 563/2015) y 11 enero 2018 (rec. 3290/2015).

B) La STS 718/2017 de 26 septiembre (rec. 4115/2015) considera competente el orden social de la jurisdicción cuando se interesa que la empresa concursada sea condenada a suscribir convenio especial con la Seguridad Social cuando la extinción contractual se produce mediante ERE anterior al concurso (aunque la demanda se interponga con posterioridad a su declaración). Sigue el criterio de varias sentencias de 19 de octubre 2016 (rec. 2291/2015, rec. 2447/2015, rec. 2216/2015, rec. 2405/2015 o rec. 2315/2015).

C) Nuestra STS 407/2018 de 17 de abril (rec. 934/2016) atribuye al orden social la ejecución de créditos laborales reconocidos por sentencia cuando la empresa está en concurso y ya se ha aprobado el convenio. Tras analizar diversos preceptos de la LC se expone lo siguiente: «La conclusión que se extrae es clara: una vez aprobado el convenio concursal, los acreedores concursales no sujetos al convenio así como los acreedoresque hubieran adquirido su crédito después de aprobado el convenio, podrán iniciar ordinariamente ejecuciones o continuar con las que hubieran iniciado; ejecuciones que no se acumularán al proceso concursal, puesto que el efecto específico del concurso, consistente en la paralización de la ejecución y la atracción de las ejecuciones al concurso, ha sido enervado desde la eficacia del convenio».

D) La STS 584/2020 de 2 de julio (rec. 119/2018) reitera la doctrina de que sean cuales sean las circunstancias en las que se ha desarrollado la extinción colectiva de los contratos de los trabajadores en el marco de un concurso de acreedores de una empresa, así como la liquidación de los bienes de ésta, la cuestión de si posteriormente se ha producido o no una sucesión empresarial (art. 44 ET) es competencia de la jurisdicción social. Recuerda que es el criterio sostenido por numerosas sentencias anteriores como las ya citadas y las SSTS 12/2019 de 9 enero (rec. 3893/2016) y 659/2019 25 de septiembre (rec. 1658/2017)».

 

 

Despido individual derivado de extinción colectiva concursal

La STS 10 de febrero 2021 (rec. 3740/2018), recogiendo el criterio de las SSTS 21 de junio 2017 (rec. 18/2017, Pleno) y 8 de marzo 2018 (rec. 1352/2016), reitera que la impugnación de la extinción individual de quien fue incluido en el ERE concursal debe hacerse por los cauces de la Ley Concursal ante el Juez de lo Mercantil. Falta de competencia del orden social de la jurisdicción, aunque se demande solidariamente a otros sujetos diversos de la empleadora.

En concreto, en términos generales, la doctrina de la Sala cuarta es la siguiente (reproduzco en su totalidad por su interés):

«A) Con carácter general hemos afirmado que del art. 3.h LJS y de los arts. 8, 55, 61.2 y 64.1 LC » se desprende que la norma ha procedido a transferir al Juez del Concurso únicamente ciertas materias de índole laboral, conservando el orden social de la jurisdicción la mayor parte de las materiasque le son tradicionalmente propias. De esta idea se hace eco la propia Exposición de Motivos (apartado III) de la Ley Concursal cuando establece… Como resulta evidente, la intención del legislador concursal no ha sido la de otorgar al Juez del Concurso la competencia sobre la totalidad de materias jurídico-laborales con repercusión patrimonial para el empresario deudor, sino simplemente algunas de ellas, precisamente las que ha considerado que tienen una importante repercusión sobre el patrimonio del concursado» ( SSTS 18 octubre 2010/16, rec. 2405/2015, y 19 octubre 2016, rec. 2291/2015).

B) También es pronunciamiento general de la Sala que » el momento a partir del cual se aplica la competencia del Juez del Concurso en aquellos asuntosque le son propios es el de la declaración deque la empresa se encuentra en situación concursal. Ello implica que los órganos jurisdiccionales del orden social conocerán sobre todas las materias cuando las medidas de ajuste se hayan consumado con anterioridad a la declaración del concurso. El legislador sólo prevé la traslación automática de la competencia del Juez del concurso en el supuesto de que el procedimiento de despido colectivo no hubiera culminado en el momento de declaración de concurso» (SSTS 18 octubre 2010/16, rec. 2405/2015, y 19 octubre 2016, rec. 2291/2015).

C) La STS 285/2016 de 13 abril (rec. 2874/2014) conoce de una demanda por despido tácito, singular o plural, motivado por la situación económica o de insolvencia del empleador por hechos acontecidos antes de la solicitud de declaración de concurso de acreedores por parte de su empleador. La demanda de despido se presenta ante el Juez Social con anterioridad a la fecha de tal solicitud y encontrándose el proceso social en tramitación en el momento de la declaración de concurso. Se debate si el Juez Mercantil en el seno del concurso de acreedores puede declarar la extinción colectiva de los contratos de trabajo de aquellos trabajadores que formularon la referida demanda de despido tácito. Nuestra sentencia considera que la competencia es del Juzgado de lo Mercantil.

D) La STS 22 septiembre 2014 (rec. 314/2013), al hilo de la impugnación de un despido colectivo, defiende la competencia del orden social para conocer de demanda previa a la declaración del concurso y dirigida también contra empresas del grupo que no se hallan en concurso

 

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Concurso y momento nacimiento responsabilidad FOGASA

Véase en este epígrafe de esta entrada

 

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OTROS EFECTOS DE LA EXTINCIÓN

Extinción y vacaciones

El TJUE en el caso Shimizu (sentencia 6 de noviembre 2018, C-684/16) en un supuesto de extinción del contrato sin haber disfrutado del período de vacaciones establece que el art. 7.1 Directiva 2003/88 no se opone, en principio, a una normativa nacional que, al fijar las modalidades de ejercicio del derecho a las vacaciones, disponga la pérdida de dicho derecho al término del período de devengo de las vacaciones anuales o del período de prórroga, siempre y cuando el trabajador que pierde el derecho a vacaciones anuales retribuidas haya tenido efectivamente la posibilidad de ejercitar el derecho que le atribuye la Directiva.

No obstante, la pérdida automática del derecho a vacaciones anuales retribuidas, sin estar supeditada a la verificación previa de que el trabajador ha estado efectivamente en condiciones de ejercer este derecho, no respeta los límites que se imponen con carácter vinculante a los Estados miembros cuando establecen las modalidades de ejercicio de dicho derecho. Especialmente, porque debe considerarse que el trabajador es la parte débil de la relación laboral, de modo que es necesario impedir que el empresario pueda imponerle una restricción de sus derechos.

Ver al respecto en este epígrafe de la entrada: «El derecho a vacaciones según la doctrina reciente del TJUE (casos King, Bauer/Broßonn, Kreuziger, Shimizu, Viejobueno/Lara, Hein, Fimlab/Kemi)»

Por otra parte, es importante tener en cuenta de acuerdo con la doctrina King (sentencia 29 de noviembre 2017, C-214/16), relativa a un contrato por cuenta propia finalizado y posteriormente calificado como subordinado, contrariamente a una situación de acumulación de derechos a vacaciones anuales retribuidas de un trabajador que no haya podido disfrutar de tales vacaciones por causa de enfermedad, el empresario que no permite a un trabajador ejercer su derecho a vacaciones anuales retribuidas debe asumir las consecuencias.

Ver al respecto en este epígrafe de la entrada: «El derecho a vacaciones según la doctrina reciente del TJUE (casos King, Bauer/Broßonn, Kreuziger, Shimizu, Viejobueno/Lara, Hein, Fimlab/Kemi)»

La STJUE 25 de noviembre 2021 (C-233/20), job-medium, en el marco del derecho austríaco, ha declaro que El artículo 7 de la Directiva 2003/88/CE, interpretado a la luz del artículo 31, apartado 2, de la CDFUE , debe interpretarse en el sentido de que se opone a una disposición de Derecho nacional en virtud de la cual no se abona ninguna indemnización económica por vacaciones anuales retribuidas no aprovechadas el último año de empleo en curso, donde el trabajador extingue unilateralmente la relación laboral sin causa grave.

En los casos de muerte del trabajador y el derecho a la compensación económica por vacaciones no disfrutadas ver en este epígrafe de esta entrada

En los casos de readmisión del trabajador y el derecho a la compensación económica por vacaciones no disfrutadas ver en este epígrafe de esta entrada

 

Compensación en metálico de las vacaciones no disfrutadas durante la IT, extinguida la relación laboral

A nivel interno, la doctrina jurisprudencial entiende que cabe solicitar una compensación en metálico de las vacaciones no disfrutadas durante la IT, extinguida la relación laboral. En concreto, la STS 14 de marzo 2019 (rec. 466/2017), que reitera la STS 28 de mayo 2013 (rec. 1914/2012) -referidas a lapsos vacacionales superiores a 18 meses -, concluye que el trabajador no pudo disfrutar de sus vacaciones por causa de fuerza mayor por encontrarse en situación de IT, por lo que ha de reconocerse su derecho a una compensación económica a partir del momento de la extinción de la relación laboral (por declaración en IPT), siendo clara que la acción no estaba prescrita al no haber transcurrido el plazo de un año previsto en el art. 59.2 ET.

Estas resoluciones acuden a la doctrina del TJUE elaborada en materia de vacaciones y la interferencia de situaciones de IT, contenida especialmente en SSTJUE 10 de septiembre 2009 y 21 de junio 2012, y así a la proclamación del excepcional derecho a obtener una compensación económica en concepto de vacaciones anuales retribuidas y no disfrutadas únicamente al finalizar la relación laboral, pues

«en aras de una protección eficaz de su seguridad y de su salud, el trabajador debe normalmente poder disfrutar de un descanso efectivo, ya que el artículo 7, apartado 2, de la Directiva 2003/88 sólo permite que el derecho a vacaciones anuales retribuidas sea sustituido por una compensación económica en caso de que concluya la relación laboral».

Y, en otro momento de la fundamentación afirman:

«De la normativa y jurisprudencia expuesta cabe concluir que el excepcional derecho a solicitar la posible compensación económica por vacaciones anuales que no se hubieran podido disfrutar efectivamente no surge hasta que se extingue la relación laboral y, en consecuencia, hasta ese momento no cabe entender que se inicie el plazo para el ejercicio de la acción tendente a exigir tal compensación, pues mientras pervivía la relación laboral, aun en suspenso, no era exigible tal sustitución de la obligación de hacer por una pecuniaria, sin perjuicio del concreto derecho a esta última que ahora no se cuestiona; y así es dable, también deducirlo, tanto del citado art. 59.2 ET («…el plazo de un año se computará desde el día en que la acción pudiera ejercitarse») como del art. 1969 del Código Civil («El tiempo para la prescripción de toda clase de acciones, cuando no haya disposición especial que otra cosa determine, se contará desde el día en que pudieron ejercitarse»), y de su reflejo en la jurisprudencia social contenida en la STS/IV 20-enero-2006 (rcud 3811/2004)…».

Recogiendo esta doctrina, la STS 15 de septiembre 2022 (rec. 2491/2019) entiende que en el caso de que no se haya podido disfrutar de las vacaciones por estar en situación de IT, si finalmente, la relación se acaba extinguiendo por incapacidad permanente total, el plazo de prescripción ex art. 59.2 ET empieza a computar desde el momento de la ineficacia contractual y, en virtud del principio de indemnidad retributiva, se tiene derecho a la compensación económica por todas las vacaciones no disfrutadas. En concreto afirma,

«El día inicial para el cómputo del plazo de prescripción de la acción tendente a reclamar las cantidades compensatorias de las vacaciones anuales no disfrutadas durante los años sucesivos en los que la parte actora ha estado en situación de IT no se sitúa al final de cada año natural, sino que estando vigente el contrato, aun en suspenso, no era dable en tal momento su excepcional compensación en metálico; por lo que, en definitiva, la acción de sustitución del disfrute vacacional anual efectivo por compensación económica únicamente podía instarse al extinguirse la relación laboral, reclamación que habrá de someterse a las previsiones del citado art. 59 ET.

El límite temporal sobre el que incide el recurso – párrafo 3º, in fine, del art. 38 ET – viene referido al supuesto que sigue: «…que el periodo de vacaciones coincida con una incapacidad temporal por contingencias distintas a las señaladas en el párrafo anterior que imposibilite al trabajador disfrutarlas, total o parcialmente, durante el año natural a que corresponden», disponiendo que «el trabajador podrá hacerlo una vez finalice su incapacidad y siempre que no hayan transcurrido más de dieciocho meses a partir del final del año en que se hayan originado.»; se cierne sobre el disfrute mismo de las vacaciones que resultaron coincidentes con la situación de IT, partiendo de la continuidad en la relación de trabajo.

Pero no es ese el supuesto que ahora se plantea ante la Sala.

En esta litis se trata de determinar el excepcional derecho a solicitar la posible compensación económica correspondiente a las vacaciones anuales que no se hubieran podido disfrutar por razón de IT, seguida de la conclusión del vínculo laboral entre las partes. Sobre ese derecho compensatorio no se pronuncia el referido art. 38.3 del ET.

Recordemos que la posibilidad de reclamarlo no nace hasta que no acaece aquella extinción, pues estando vigente el contrato, aun en suspenso, no deviene posible su traducción y compensación en metálico. Es una vez acaecida, cuando tiene lugar la operatividad del plazo prescriptivo de un año del art. 59 del mismo texto legal, pero sin la limitación temporal postulada por el recurrente respecto del quantum objeto de reclamación que el legislador no contempla. Estamos ante un derecho económico excepcional y adicional al de disfrute de las vacaciones, cuando el ejercicio de éste deviene imposible por causa ajena a la voluntad del trabajador, y que, por mor igualmente del principio de indemnidad retributiva, ha de traducirse en la suma correlativa a todos los periodos de IT en los que resultó imposibilitado tal ejercicio».

En los casos de muerte del trabajador y el derecho a la compensación económica por vacaciones no disfrutadas ver en este epígrafe de esta entrada

En los casos de readmisión del trabajador y el derecho a la compensación económica por vacaciones no disfrutadas ver en este epígrafe de esta entrada

 

 

 

 

 

Extinción y bonus pendiente

En virtud de la STS 27 de marzo 2019 (rec. 1196/2017), que sigue la doctrina de la STS 2 de diciembre de 2015 (rec. 326/2014), si un trabajador ha alcanzado los objetivos establecidos para percibir una porción del bonus pactado, el hecho de que haya sido despedido (por causas objetivas) con anterioridad de que se haya alcanzado el período de permanencia mínimo establecido en dicho acuerdo, no empece que pueda percibirlo.

En relación a este tipo de percepción salarial, véase en este epígrafe de la entrada: «Salario«

 

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Devolución de cantidades adelantadas por la empresa y extinción del contrato

La STS 19 de abril 2022 (rec. 379/2021) entiende que es válido y ajustado a derecho el pacto en virtud del cual el trabajador se compromete a devolver, con descuentos mensuales en las nóminas, el coste del curso habilitación abonado anticipadamente por la empresa, teniendo asimismo que devolver la cantidad pendiente en el momento de la extinción de su contrato de trabajo, si el contrato se extingue por determinadas causas (sigue doctrina de STS 21 de mayo 2020 (rec. 5/2019).

 

 

 

 

 

 

Pacto de no competencia postcontractual

No competencia postcontractual: Finalidad del pacto

Como se sabe, este tipo de acuerdo, desde un punto de vista doctrinal, puede subsumirse en la categoría de “pacto típico” y aparece regulado en el art. 21.2 ET, con el siguiente tenor literal:

“El pacto de no competencia para después de extinguido el contrato de trabajo, que no podrá tener una duración superior a dos años para los técnicos y de seis meses para los demás trabajadores, solo será válido si concurren los requisitos siguientes:

a) Que el empresario tenga un efectivo interés industrial o comercial en ello.

b) Que se satisfaga al trabajador una compensación económica adecuada”.

El objeto de este pacto, por consiguiente, de acuerdo con la STS 24 de septiembre 1990 (RJ 19907042) consiste en limitar las facultades y expectativas profesionales del trabajador, dando lugar a obligaciones recíprocas para ambas partes contratantes: el trabajador debe abstenerse profesionalmente durante un período de tiempo limitado; y el empresario, en aras a compensar tal inactividad laboral, tiene la obligación de satisfacer la oportuna contraprestación. La finalidad de esta contrapartida económica es asegurar la estabilidad económica del trabajador mediante unos ingresos durante el período de abstención profesional alcanzado.

En términos similares, se ha manifestado la jurisprudencia en numerosas ocasiones: SSTS 2 de julio 2003 (rec. 3805/2002); 21 de enero 2004 (rec. 1707/2003); 5 de mayo 2004 (rec. 2468/2003); 15 de enero 2009 (rec. 3647/2007); 20 de abril 2010 (rec. 2629/2009); 22 de febrero 2011 (rec. 1209/2010); y 8 de noviembre de 2011 (rec. 409/2011).

O, como apunta la STS 23 de noviembre 2009 (rec. 3441/2008), “el pacto de no competencia postcontractual genera expectativas tanto para el trabajador (indemnización para compensarle del perjuicio que pueda suponer, tener que dedicarse, después de extinguido el contrato y durante el tiempo pactado, a otra actividad distinta, para la que quizá no esté preparado), como para el empresario (evitar el perjuicio que pueda suponer la utilización por el trabajador de los conocimientos adquiridos en la empresa en una actividad que entra en competencia con aquélla)” (en términos similares, STS 6 de febrero 2009, rec. 665/2008).

 

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No competencia postcontractual: existencia de interés industrial y comercial

La STSJ Cataluña 25 de mayo 2021 (rec. 5243/2020) entiende que

«Este interés industrial ha de ser tanto en el momento de la formalización, como en el momento posterior e indeterminado de su ejecución. Entre ambos momentos pueden variar las circunstancias, de modo que el interés existente en un momento puede no existir en otro, singularmente cuando las tecnologías aplicadas por la empresa no sean ya susceptibles de conllevar un riesgo tecnológico en el mercado, en caso de su difusión, por ejemplo en caso de obsolescencia u otros, entre puede concurrir el que de que el trabajador no haya alcanzado un grado de conocimiento de los secretos protegidos, bien por la brevedad del contrato o por las circunstancias de su realización.

En estos casos el interés industrial al que se refiere la norma, si bien puede existir en el momento de la formalización, en principio o preverse que pueda existir, puede no existir al final en el momento de la ejecución, momento que es el realmente determinante, pues es el instante en que eventualmente el trabajador ha de ver limitada su capacidad de trabajo a fin de evitar la difusión de los secretos tecnológicos u otros de la empresa y percibir por ello una compensación. No puede excluirse pues en modo alguno que lo que en un principio sea una mera previsión o posibilidad de afectación, realmente no lo sea de hecho en el momento de la realidad de la ejecución, pues entre ambos momentos nada obsta a que múltiples circunstancias en el ámbito concernido hayan variado.

La particularidad de este pacto de no competencia no parece excluir por su naturaleza que en el momento meramente tentativo de la formalización pueda pactarse libremente y con las debidas cautelas el que la ejecución no se realizará, de haber variado el interés industrial que el pacto protege. En estos casos la ejecución del contrato no se deja a la pura voluntad arbitraria de la parte, de manera que el pacto quede sin efecto obligacional alguno, sino que por su propia naturaleza o causa en sentido legal, la apreciación de que esta causa sigue existiendo ha de hacerse en el momento posterior de la ejecución. No parece admisible, atendida esta naturaleza, que pactada inicialmente la no competencia, deba de cumplirse forzosamente con posterioridad, cualquiera que sea el tiempo y las circunstancias trascurridas, sin posibilidad de inaplicación en base a las circunstancias existentes en el momento de la ejecución. La formalización inicial en realidad es una mera previsión de que, invariadas las circunstancias y habiendo accedido el trabajador de hecho al conocimiento de los secretos protegidos, éstos no han de ser difundidos. Nada obsta a que ninguna de estas circunstancias se de en el momento de la ejecución, por lo que en realidad no concurre el requisito del interés industrial, que la recurrente insiste que ha de entenderse sustancialmente referido el momento de la extinción del contrato, y no solo al de su formalización, ya que es entonces cuando ha de concurrir y ha de protegerse, mediante la debida compensación.

Por tanto ha de concluirse que en casos como el presente en que el contrato, pactado como indefinido, tuvo una corta duración de poco más de un año, y en que en consecuencia puede aceptarse la posición de la parte de que el trabajador no accedió al conocimiento profundo de las materias protegidas, y que por tanto no existía el interés industrial que inicialmente de previó como probablemente existente, no en exigido desde una perspectiva de la reciprocidad de las obligaciones propia del contrato de trabajo obligar a la empresa a abonar al trabajador una año entero de salarios , altos, por el hecho de haberse pactado en un contrato indefinido que a la finalización podría exigirse la no difusión de los secretos referidos».

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No competencia postcontractual: Acuerdo expreso / Consentimiento

Nuevo! La STS 17 de abril 2024 (rec. 3929/20219) no se aprecia vicio en el consentimiento si la existencia del pacto de no competencia postcontractual se da a conocer al trabajador en el momento de la firma y no en el momento que se le trasladó la primera oferta de trabajo inicial. En concreto, la sentencia entiende que no se aprecia ningún elemento que permita concluir que el consentimiento ha quedado viciado. En concreto, afirma:

«En orden a averiguar si el consentimiento prestado lo fue libremente deberían haberse incorporado las circunstancias que eventualmente configuraron un consentimiento viciado al tiempo de la firma. Sin embargo, ningún elemento permite vislumbrar sombra de duda sobre la manifestación libre de la voluntad.

Y si acudimos a los actos posteriores ( art. 1282 CC), la conclusión que ha de alcanzarse es la de concurrencia de una voluntad libremente expresada. La trabajadora durante un amplio periodo (superados con creces siete años), vino percibiendo de manera regular una compensación económica que retribuía el pacto de no competencia suscrito, sin que tampoco figure en modo alguno una oposición o rechazo a la contraprestación fijada y recibida, y tal concepto figuraba explicitado (HP 2º).

No habiendo resultado acreditada la existencia de vicios del consentimiento en el prestado por la trabajadora cuando firmó el contrato, de forma que inexorablemente debe descartarse la petición de nulidad de la cláusula afectante al pacto de no competencia post contractual, más allá de lo ya enjuiciado en la instancia y confirmado en suplicación».

Teniendo en cuenta lo apuntado, debe tratarse de un acuerdo expreso – el acuerdo de voluntades es imprescindible (STSJ Cataluña 3 de noviembre 1995, AS 19954424). En efecto, como apunta la SSTSJ Cantabria 1 de octubre 2010 (rec. 712/2010) “no basta, su mera posibilidad, sino que además de ser adecuada a la categoría y sector de la empresa, se precisa, su efectivo pacto y retribución”.

Al respecto, aunque el ET no exige que se haga por escrito es recomendable que así se haga, pues, este tipo de pacto – de acuerdo con la literalidad del art. 21.2 ET – “sólo será válido” si se “satisface una compensación económica”. En este sentido, en virtud de la autonomía de las partes, el acuerdo puede perfeccionarse al inicio de la relación contractual, durante o al finalizar.

 

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No competencia postcontractual: Inadmisibilidad de renuncia unilateral por parte de la empresa

Siguiendo parte de la la exposición de la STS 25 de enero 2024 (rec. 3361/2022), la doctrina jurisprudencial sobre esta cuestión es la siguiente:

La STS 2 de julio 2003 (rec. 3805/2002) explica que el pacto de no competencia para después de extinguido el contrato de trabajo, en cuanto supone una restricción de la libertad en el trabajo consagrado en el art. 35 CE y del que es reflejo el art. 4.1 ET, recogido en el art. 21.2 ET, y en el art. 8.3 del Decreto regulador de esta relación especial, preceptos similares, requieren para su validez y licitud aparte de su limitación en el tiempo, la concurrencia de dos requisitos, por un lado, que se justifique un interés comercial o industrial por el empresario, por otro que se establezca una compensación económica; existe por tanto un doble interés: para el empleador la no utilización de los conocimientos adquiridos en otras empresas; para el trabajador asegurarse una estabilidad económica extinguido el contrato, evitando la necesidad urgente de encontrar un nuevo puesto de trabajo; estamos, pues, ante obligaciones bilaterales, recíprocas, cuyo cumplimiento por imperativo del art. 1256 CC no puede quedar al arbitrio de sólo una de las partes…».

La STS 8 de noviembre 2011 (rec. 409/2011), recogiendo doctrina de otras anteriores, establece que este pacto no puede ser rescindido por decisión unilateral del empresario. Argumentando en favor de esa conclusión se razona que «el pacto de no competencia genera por el trabajador no solo la expectativa de una indemnización, sino la necesidad de prepararse para una futura o futurible actividad nueva con nuevas expectativas. No cabe duda, en definitiva, de que siendo la naturaleza jurídica del pacto de no competencia para después de extinguido el contrato de trabajo, la de un pacto o acuerdo bilateral en cuanto generador de derechos y obligaciones para ambas partes, la posibilidad de modificarlo o extinguirlo no puede dejarse a la decisión unilateral de una de las partes y, por ello, debe tenerse por nula la cláusula que así lo establezca», aplicando la interdicción prevista en el art. 1255 CC.

En virtud de estos precedentes, Nuevo! la STS 25 de enero 2024 (rec. 3361/2022) afirma que en el caso de que la cláusula deje al libre arbitrio del empleador el cumplimiento o no del pacto de no competencia, con independencia de la claridad de la cláusula, su contenido debe ser calificado como manifiestamente contrario al art. 1255 CC, y es por ello por lo que debe de considerarse nula en aplicación de lo previsto en el art. 6.3 CC en relación con los actos contrarios a normas prohibitivas como la del precitado art. 1256 CC.

 

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No competencia postcontractual: Necesaria compensación

En relación a la necesaria concurrencia de los requisitos constitutivos que prevé el art. 21.2 ET, si bien es cierto que la STS 10 de febrero 2009 (rec. 2973/2007) ha admitido que un pacto de competencia postcontractual que excede de la duración máxima legal sólo es parcialmente nulo (en lo que se excede, debiéndose proceder a una restitución parcial de lo percibido – ver también, entre otras, SSTSJ Galicia 10 de noviembre 2016, rec. 2466/2016; y La Rioja 24 de mayo 2012, rec. 222/2012), no puede decirse lo mismo con respecto a un acuerdo que no prevea compensación alguna.

La validez de la cláusula de no concurrencia, se halla inexcusablemente condicionada, dada la evidente limitación que supone para el derecho al trabajo (art. 35 de la CE) a la contrapartida de recibir una compensación económica adecuada.

Como apunta la STS 9 de febrero 2009 (rec. 1264/2008),

“el pacto de no competencia contractual crea sobre todo expectativas de derecho, que permiten la consolidación por el trabajador de la compensación económica recibida por renuncia a concurrir con la actividad de su antigua empresa durante cierto tiempo, o autoriza al empresario a reclamar la devolución de lo percibido -o en su caso a no abonar lo pactado- cuando el trabajador incumple esa prohibición de concurrencia. No existe por tanto renuncia anticipada de derechos legales o convencionales indisponibles, y lo que podrá plantearse en determinados supuestos es la proporcionalidad de la indemnización prevista (‘compensación económica adecuada’, a la que alude el art. 21 del ET), sobre la base de que la cláusula pueda resultar abusiva y contraria al principio de la buena fe (art. 7.2 del Código Civil), lo que permite, en su caso, la nulidad parcial de la repetida cláusula”.

En efecto, al igual que el acuerdo de plena dedicación, el pacto de no concurrencia postcontractual es lícito siempre que comporte una compensación específica y proporcionada al sacrificio que para el trabajador supone; sin que “afecte a su jurídica eficacia la probada circunstancia de que la extinción de su relación de trabajo se hubiera producido por causa de despido (improcedente)”, STSJ Cataluña 14 de mayo 2007 (rec. 1655/2006).

Como apunta la STSJ Navarra 29 de diciembre 2000 (rec. 132/2000),

“El pacto de no competencia se regula en el artículo 21 de la Ley Estatutaria como uno de los supuestos excepcionales en que pueda limitarse el principio de libertad de trabajo. Es un freno a la autonomía laboral que entorpece el propio desarrollo del trabajador en el mercado de trabajo, pues frente a la disponibilidad y movilidad se alza esta previsión legal que, pretendiendo proteger los legítimos intereses de la empleadora en orden a que otras entidades puedan beneficiarse de sus secretos profesionales o usurparles la clientela, limita la plena libertad del trabajador en relación con la actividad desarrollada por la empresa con quien estuvo vinculado, aun después de extinguida la relación laboral.

Desde esta perspectiva el compromiso sólo será factible cuando exista un verdadero interés industrial y comercial para el empresario y, en contrapartida, se abonen al trabajador una adecuada compensación económica”.

 

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No competencia postcontractual: Compensación adecuada

La STS 18 de octubre 2021 (rec. 3769/2018) entiende que una compensación de 35 € al mes no puede ser calificada como adecuada. En concreto afirma:

«el legislador viene a reconocer que el trabajador sufre un sacrificio que debe ser debidamente compensado, al privársele de oportunidades de trabajo, condicionando la existencia del pacto a que reciba un ingreso suficiente.

Y es evidente que esta finalidad, la de compensar la limitación de un derecho constitucional, no se cumple con una compensación de 35 euros mensuales».

Y añade:

«Para determinar si la compensación económica ha sido adecuada han de ponderarse los factores concurrentes, en concreto:

-1º.-La duración a la que se extiende el pacto de no competencia.

-2º.-La compensación económica que se abona al trabajador.

-3º.-El importe de la indemnización que ha de abonar el trabajador a la empresa en caso de incumplimiento.

Respecto a la primera de las circunstancias se ha de señalar que el periodo al que se extiende el pacto de no competencia es el máximo permitido por la norma, dos años, lo que implica que al trabajador se le impone el mayor sacrificio contemplado en el precepto ya que durante dicho periodo no podrá realizar actividad alguna «enclavada en el sector de Implantes Dentales», lo que limita seriamente sus expectativas profesionales, pues dicho sector es al que se ha venido dedicando el trabajador, al menos desde mayo de 2009.

En cuanto al segundo factor a tener en consideración, el importe de la compensación económica percibida por el trabajador, procede señalar que la misma asciende a 35 € mensuales, lo que supone el 1,76% de su salario de 1985 € mensuales con prorrata de extras.

Dicha cantidad es de la que ha de partir la Sala por ser la que figura en la sentencia de instancia -fundamento de derecho tercero con valor de hecho probado-, dato que no ha sido modificado en el recurso de suplicación, a pesar de que la empresa recurrente formuló un concreto motivo, al amparo del artículo 193 b) de la LRJS, destinado a añadir un nuevo párrafo al hecho probado octavo, en el que se hiciese constar que el trabajador había percibido durante la vida del contrato la cantidad de 10.461,40 €, en concepto de no competencia.

La citada cantidad se revela manifiestamente insuficiente para compensar el sacrificio impuesto al trabajador que, como anteriormente se ha señalado, supone el no poder dedicarse a la actividad profesional que había venido desarrollando, al menos durante los últimos cinco años, durante un periodo de dos años a partir de la extinción del contrato de trabajo.

Por último, el tercer elemento visibiliza aún más la insuficiencia de la compensación pactada ya que la cantidad que ha de satisfacer el trabajador a la empresa, en caso de incumplimiento del pacto, asciende al importe de los últimos seis meses de salario, lo que revela la desproporción entre la compensación económica reconocida al trabajador y la indemnización que este ha de abonar a la empresa en caso de incumplimiento.

Teniendo en cuenta el amplio periodo al que se extiende el pacto de no competencia, la exigua cantidad abonada al trabajador como compensación por la obligación impuesta y la desproporción entre esta cantidad y la que ha de abonar el trabajador a la empresa en caso de incumplimiento, se ha de concluir que en el pacto suscrito entre empresa y trabajador no concurre el segundo requisito establecido en el artículo 21. 2 ET, en concreto en su apartado b), a saber, que se satisfaga al trabajador una compensación económica adecuada, lo que determina, de conformidad con lo dispuesto en el precitado artículo 21.2 ET, que el pacto no sea válido y, en consecuencia, no proceda reconocer a la empresa reconviniente la indemnización que por incumplimiento del pacto de no competencia reclama al trabajador».

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No competencia postcontractual: Naturaleza jurídica de la compensación

Siguiendo la exposición de la STS 15 de junio 2015 (rec. 1833/2014),

«· Aunque la Ley utiliza una misma expresión («compensación económica») para aludir a la cantidad que ha de compensar la no competencia postcontractual y la contractual, la naturaleza jurídica en ambos casos pudiera no ser la misma.

· Nuestra doctrina ha presupuesto en numerosas ocasiones el carácter extrasalarial de las cantidades satisfechas al trabajador a cambio de no desarrollar actividades competitivas cuando el vínculo laboral ya se ha extinguido.

· También nuestra doctrina viene recordando la presunción general conforme a la cual los importes satisfechos por la empresa a sus trabajadores han de reputarse salario.

· Sin embargo, no hay una doctrina explícita y clara sobre la naturaleza de lo pagado en concepto de no competencia (o exclusividad) mientras la relación laboral está viva, aunque tiende a configurarse como un complemento salarial de exclusividad.

Por lo tanto, no puede entenderse que exista un criterio terminante y válido para calificar el tipo de «compensación» que representan las cantidades percibidas por no competir con el empleador durante la vigencia del contrato de trabajo».

Con anterioridad a este pronunciamiento (y siguiendo con la citada resolución), las siguientes resoluciones entendieron que la compensación tenía naturaleza indemnizatoria:

«En STS 15 enero 2009 (rec. 3647/2007) y otras muchas se rechaza la validez de la renuncia empresarial al pacto de no competencia postcontractual, invocando lo razonado en la STS 24 septiembre 1990 (rec. 284/1990). Allí se explica que la cláusula sobre compensación por no competencia » tiene naturaleza indemnizatoria; su incumplimiento por alguna de las partes, da lugar a la indemnización de daños y perjuicios».

En STS 14 mayo 2009 (rec. 1097/2008) hemos precisado que el pacto no pierde eficacia aunque la relación laboral se extinga por desistimiento del trabajador o de la empresa durante el período de prueba. Al aludir a la compensación percibida se habla de «cantidad», pero también se explica que «el pacto de no competencia postcontractual genera expectativas tanto para el trabajador (indemnización para compensarle del perjuicio que pueda suponer, tener que dedicarse, después de extinguido el contrato y durante el tiempo pactado, a otra actividad distinta, para la que quizá no esté preparado)».

La STS 25 octubre 2010 (rec. 3325/2009) sostiene que el plazo de prescripción para devolver la compensación económica abonada al trabajador, en caso de incumplimiento del mismo, comienza a contar en el momento en que el empresario pudo ejercitar la acción, por tener conocimiento de dicho incumplimiento. Se había abonado un «plus de no competencia» durante la vigencia del contrato para compensar la actividad competitiva durante los doce meses posteriores a la terminación del contrato. Pese a ello, en todo momento se habla de compensación económica» o de «cantidades percibidas», sin alusión alguna a un eventual carácter salarial.

En la STS 8 noviembre 2011 (rec. 409/2011), que recoge doctrina de otras anteriores, se explica que este pacto no puede ser rescindido por decisión unilateral del empresario. Argumentando en favor de esa conclusión se razona que «el pacto de no competencia genera por el trabajador no solo la expectativa de una indemnización , sino la necesidad de prepararse para una futura o futurible actividad nueva con nuevas expectativas».

La STS de 20 junio 2012 (rec. 634/2011) sostiene que la declaración de nulidad del pacto de no competencia postcontractual implica la obligación del trabajador de restituir al empresario la compensación que percibió de éste. Considera muy insuficiente la cantidad satisfecha para evitar que el trabajador compita con su antigua empresa, acepta la nulidad del pacto en cuestión y rechaza que en tal caso pueda operar la presunción del carácter salarial de las compensaciones».

Y, con posterioridad a la STS 15 de junio 2015 (rec. 1833/2014), siguiendo con la STS 18 de octubre 2021 (rec. 3769/2018)

«La STS 26 de octubre 2016, rec. 1032/2015, revocó la sentencia del TSJ y confirmó la de instancia, partiendo del carácter indemnizatorio de lo reclamado y de que para fijar el alcance de la indemnización debe tenerse en cuenta el criterio de la proporcionalidad, en cuya determinación el Juez de instancia es, en principio, soberano evaluando las condiciones y circunstancias concurrentes en el caso, sin perjuicio de su corrección en caso de evidente y notorio error ponderativo, lo que no se percibe en este supuesto.

La STS 21 de diciembre 2017, rec. 3765/2015, resolvió que el hecho de que una cláusula de no competencia aparezca incluida en un contrato de compraventa de títulos societarios, propiedad de los trabajadores, no acarrea que la jurisdicción social no sea la competente para conocer de la demanda de nulidad de la citada cláusula de no competencia formulada por los trabajadores, citando el artículo 1 de la LRJS.

La STS 1 de octubre 2019, rec. 1600/2017, resolvió que la competente es la jurisdicción Social para conocer de una reclamación de indemnización de daños y perjuicios derivados de posible competencia desleal, formulada por la empresa frente a los trabajadores.

El objeto del pleito, referido a la cláusula de no competencia postcontractual, aparece en las sentencias que a continuación se citan que concluyeron desestimando el recurso al apreciarse falta de contradicción: STS 29 de enero de 2019, rec. 1328/2016; STS 28 de marzo 2019, rec. 2762/2017 y STS de 7 de mayo 2020, rec. 4631/2017″.

 

 

No competencia postcontractual: Efectos de la falta de compensación económica

La ausencia de una contraprestación pecuniaria identificada como tal priva de validez al pacto, debiéndose tener por no puesto (STS 20 de junio 2012, rec. 614/2011; y, en la doctrina judicial, SSTSJ Madrid 1 de febrero 2000, rec. 4058/1999; y Navarra 30 de abril 2001, rec. 156/2001).

Corrobora esta aseveración una doctrina consolidada del Tribunal Supremo. En este sentido la STSCivil 6 de noviembre 1990 (RJ 19908524) establece que

“la prohibición de concurrencia desleal, durante el «iter» obligacional del mismo, se halla ínsita «ex lege» (artículo 21.1 del Estatuto de los Trabajadores) en la propia esencia de la relación laboral, partiendo, repetimos, de dicho supuesto, la eficacia «ex post contractu» (una vez extinguida dicha relación laboral) del mencionado pacto se halla inexcusablemente condicionada, dada la evidente limitación que supone para el derecho fundamental al trabajo -artículo 35 de la Constitución -, por la exigencia legal, que expresamente establece el apartado 2 del artículo 21 del Estatuto de los Trabajadores, de que «se satisfaga al trabajador una compensación económica adecuada» requisito que nos aparece cumplido en el presente supuesto litigioso, pues los siete millones de pesetas a que se refiere el expresado pacto (estipulación novena del documento privado de fecha 3 de diciembre de 1982, que ya ha sido transcrita literalmente en el Fundamento primero de esta resolución) los recibió el Sr. L. V., al disolverse, en el año 1982, la Sociedad de que formaba parte como socio, única y exclusivamente «en contraprestación al capital social aportado por el Sr. L. durante la vida de la sociedad, así como de su trabajo personal» (así se dice textualmente en la estipulación segunda del expresado documento privado de 3 de diciembre de 1982), pero no como compensación económica adecuada a la prohibición de trabajar, al extinguirse (cinco años después de la disolución de la sociedad) su relación laboral con el Sr. R. S., en actividad comercial idéntica a la de éste, sin cuyo ineludible requisito no puede desplegar su eficacia el expresado pacto, dada la ya dicha restricción que entraña para el derecho constitucional al trabajo, y sin que, por otra parte, sea jurídicamente admisible acudir al criterio moderador de la equidad (artículo 3.2 del Código Civil) para deducir o suplir la concurrencia de un requisito expresamente exigido por la Ley, que es lo que hace la sentencia recurrida cuando, sin soporte probatorio alguno (ni documental, ni de otra clase), deduce que de los expresados siete millones que, al disolverse la sociedad (cinco años antes), recibió el Sr. L., ha de entenderse que dos terceras partes lo fueron en «contraprestación al capital social aportado durante la vida de la sociedad, así como por su trabajo personal» y la tercera parte restante la recibió como compensación económica al compromiso de no competir (Fundamento de Derecho cuarto de la referida sentencia), pues eso no es lo que expresa el tantas veces repetido documento de 3 de diciembre de 1982, liquidatorio de la sociedad que había existido entre los Sres. R. y L.”

Es importante advertir que ausencia del requisito de la compensación económica determina que el pacto sea nulo «ab origine», no pudiéndosele reconocer efectividad alguna, ni ser subsanada la omitida compensación económica por el Juzgador mediante un pronunciamiento constitutivo. En este sentido, la STS 10 de julio 1991 (núm. 469), en una extensa cita, pero particularmente ilustrativa, establece

“Las sentencias de esta Sala de 5 de febrero y 24 de julio de 1990 y 2 de enero de 1991, han coincidido en precisar el distinto aspecto que reviste el principio de no competencia postcontractual antes y después de la vigencia del Estatuto de los Trabajadores, consecuente a la promulgación de la Constitución Española; y en que el actual régimen normativo del deber laboral de no concurrencia, previsto para después de la finalización del contrato de trabajo, lo establece como consecuencia de un pacto específico, requerido de precisas e insoslayables exigencias, que se incorpora a la concreta relación laboral concertada. En este mismo sentido, citando las dos reseñadas anteriores a su fecha y con mayor precisión -consecuente al tema que se le plantea- su sentencia de 24 de septiembre de 1990 declara que tal pacto «requiere para su validez y licitud aparte de su limitación en el tiempo, la concurrencia de dos requisitos, por un lado que se justifique un interés comercial o industrial por el empresario, por otro que se establezca una compensación económica…; estamos, pues ante obligaciones bilaterales, recíprocas, cuyo cumplimiento por imperativo del artículo 1256 del Código Civil no puede quedar al arbitrio de sólo una de las partes contractuales…» y la de 29 de octubre de 1990, que los dos preceptos legales que, como la anterior, estudia y que son el artículo 21.2 del Estatuto y el 8.3 del Decreto 1382/1985 «no contienen una disciplina completa de dicha cláusula contractual, limitándose simplemente a especificar sus requisitos de licitud, en términos virtualmente idénticos en una y otra disposición. Tales requisitos son: la duración máxima de la obligación de «no competencia» o «no concurrencia» (seis meses o dos años, según cualificación profesional), la existencia como fundamento del pacto de un «efectivo interés industrial o comercial» del empresario, y la «compensación económica adecuada» al trabajador por la privación de oportunidades de trabajo que tal obligación conlleva»; para luego explicitar que el interés del trabajador, a cuya protección se extiende el pacto, determina que de éste surjan «obligaciones bilaterales, cuyo cumplimiento por imperativo del artículo 1256 del Código Civil no puede quedar al arbitrio de una sola de las partes». En coincidencia total con la doctrina así enunciada la sentencia de la Sala Primera de este Tribunal de 6 de noviembre de 1990, que ha de decidir sobre «la validez del litigioso pacto de no competencia», declara que «la eficacia «ex post contractu» (una vez extinguida dicha relación laboral) del mencionado pacto se halla inexcusablemente condicionada, dada la evidente limitación que supone para el derecho al trabajo -artículo 35 de la Constitución- por la exigencia legal, que expresamente establece el apartado 2 del artículo 21 del Estatuto de los Trabajadores, de que se satisfaga al trabajador una compensación económica adecuada».

De tan coincidente y expresiva doctrina se sigue la consecuencia de que, efectivamente, al declarar la sentencia recurrida -como primero y fundamental de sus pronunciamientos- la validez del pacto en litigio, ha incurrido en la infracción del artículo 21 número 2 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el artículo 1256 el Código Civil, que denuncia el motivo de casación que nos ocupa. Ha errado el Juzgador de instancia en la argumentación que contienen sus fundamentos jurídicos segundo y tercero que parecen inspirados en la normativa jurídica anterior a la promulgación del Estatuto de los Trabajadores -que es la que aplica la sentencia de esta Sala de 1 de junio de 1979, obligadamente – cuando dice que la omitida compensación económica puede ser subsanada por el órgano jurisdiccional mediante pronunciamiento constitutivo que produce la integración del pacto con la propia actividad judicial. Siendo, como lo es, requisito esencial de validez y licitud del pacto la fijación de la compensación económica, si dicho requisito no concurre como sucede en el presente caso, es evidente que tal pacto es nulo «ab origine» y no puede reconocérsele efectividad alguna.”

Corrobora este criterio, entre otras, STSJ Cataluña 16 de mayo 2000 (rec. 9309/1999).

La doctrina judicial también ha negado que todo elenco de contraprestaciones pactado en el contrato pueda compensar tanto la efectiva prestación de servicios como la obligación de no competencia (STSJ Navarra 30 de abril 2001, rec. 156/2001).

De hecho, la validez de un acuerdo de no concurrencia postcontractual está tan intrínsecamente unida a la previsión de una compensación económica adecuada que, si se ha previsto y no es suficiente, el pacto debe entenderse como carente de efectos, y los importes que se hayan podido abonar al trabajador deben ser restituidos porque “dicha percepción se ha convertido en una contraprestación sin causa” (STS 20 de junio 2012, rec. 614/2011). Siguiendo este planteamiento en la doctrina judicial, entre otras, SSTSJ Cataluña 1 de febrero 2012 (rec. 6414/2010); y Comunitat Valenciana 10 de noviembre 2009 (rec. 190/2009).

A su vez, no basta con que se abone al trabajador una cuantía económica, sino que para que el pacto sea válido es imprescindible que así quede expresamente reconocido. En este sentido, la STSJ Madrid 7 de junio 2006 (rec. 367/2006) afirma:

“dado que su importe se debería haber fijado expresamente en el anexo que recoge el pacto, no bastando para declarar su licitud y eficacia el que se le hubiera abonado una cuantía determinada por ese concepto en cada mensualidad, pues, era preciso que se conociera su importe en el momento en que se suscribió el pacto, no existiendo, sin embargo elementos que permitan afirmar que las cantidades que mensualmente se abonaron al trabajador tuvieran carácter salarial, por lo que efectivamente debe declararse la nulidad del mencionado pacto”.

 

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No competencia postcontractual: Momento de fijación de la compensación

Por otra parte, siguiendo con la doctrina judicial, es importante advertir que es en el momento de suscripción del pacto en el que debe quede estipulada y determinada dicha compensación, no siendo admisible su fijación en un momento posterior (STSJ Cataluña 16 de mayo 2000, rec. 9306/1999).

Especialmente, porque la omisión “impide valorar hasta qué punto la supuesta compensación económica es «adecuada», como exige el art. 21.2º del ET” (STSJ Cataluña 24 de enero 2005, rec. 8011/2003).

Y, siguiendo con esta última sentencia apuntada, y a la luz del último argumento descrito, tampoco es admisible que la empresa pretenda que dicha compensación queda subsumida en otras percepciones que pueda percibir el trabajador.

 

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No competencia postcontractual: Forma de pago de la compensación

En cuanto a la forma de pago, la STSJ Cataluña 4 de mayo 2007 (rec. 1655/2006), recogiendo diversas aproximaciones del acervo doctrinal sobre esta cuestión, indica que

«Desde la obligada bilateralidad’ que deriva del concurso de una ‘compensación económica adecuada’, el cumplimiento de este legal requisito no se ve afectado por la forma en que se produce su abono así mientras las SSTS de 4 de mayo de 1990 y 3 de febrero de 1991 permiten el pago de la compensación una vez extinguido el contrato mediante una cantidad a tanto alzado; las de esta Sala de 12 de mayo y 23 de octubre de 1992 y 17 de marzo de 2004 posibilitan su abono mediante liquidaciones periódicas durante su vigencia o distribuidas en 12 pagas al año -Sentencia de 8 de marzo de 2005 – sino por la proporcional correspondencia de su importe con el interés protegible y la obligación resarcitoria impuesta al trabajador. La sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-León, con sede en Valladolid, de 6 de febrero de 2008, por su parte, valida una compensación consistente en el pago de una cantidad anual”.

Aproximación que puede complementarse con el contenido de la STSJ Islas Baleares 12 de noviembre 2008 (rec. 475/2008) que sostiene que

“La compensación puede por ello consistir en la entrega de una cantidad alzada o bien abonarse de manera periódica al tiempo mismo que la retribución salarial. Se trata de aspecto que compete fijar a los interesados según su conveniencia. El problema estriba en la necesaria adecuación de la suma recibida a las circunstancias del caso”.

 

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No competencia postcontractual: Cláusula penal desproporcionada

La jurisprudencia entiende que si la sanción es desproporcionada en comparación a la compensación, el pacto es nulo y el empleado debe proceder a la restitución de las cantidades abonadas en concepto de compensación por no competencia. No obstante, aunque la sanción sea desproporcionada, si se ha producido un incumplimiento del pacto por parte del empleado, esto no le exime de asumir una parte de la sanción (la que se estime como «adecuada» – normalmente, el mismo importe que lo percibido). En concreto, la evolución puede sintetizarse como sigue:

La STS 1 de diciembre 2021 (rec. 894/2019): se refiere a los perfiles de la compensación económica adecuada a que se refiere el art. 21.2 ET, diciendo que se proyecta no solo sobre la compensación que ha de recibir el trabajador por la obligación de no competencia postcontractual, sino también sobre la cantidad que haya de abonar este a la empresa en caso de incumplimiento del pacto.

Este pronunciamiento también recoge el criterio de la STS 26 de octubre 2016 (rec. 1032/2015). Este caso, remitiéndose, a su vez, a lo previsto en la STS 9 de febrero de 2009 (rec. 1264/2008), se refiere a la desproporción que puede tener en determinados supuestos la cantidad a restituir por el trabajador. Por otra parte, también establece que la aplicación del art. 1152 CC puede eximir de tener que acreditar los daños, pero no exime de la proporcionalidad que debe existir con la cantidad a devolver por el empleado. Sobre este precepto, si bien es cierto que la jurisprudencia civil afirma que debe ser objeto de una interpretación restrictiva por suponer la sustitución de la indemnización de daños una excepción al régimen normal de las obligaciones, no obstante, esta jurisprudencia civil no debe primar sobre la más específica jurisprudencia del orden social (en este sentido, el art. 9.1 ET tiene prioridad aplicativa, como lo establece la STS 30 noviembre 2009, rec. 4161/2008). Y, finalmente, también llama la atención sobre la distinta eficacia y operatividad de la autonomía de la voluntad en el orden civil y en el orden social.

La STS 10 de febrero 2009 (rec. 2973/2007), en relación al alcance y efectos del incumplimiento de un pacto de no concurrencia, advierte que, a pesar del contenido del art. 1.303 CC [contemplando la recíproca restitución de las prestaciones en el supuesto de que la obligación fuese declarada nula], esto no agota la regulación legal en la materia. A partir de la literalidad del art. 9.1 ET (nulidad parcial del negocio jurídico y la preceptiva sustitución por el contenido por las normas de Derecho necesario eludidas), se confiere discrecionalidad judicial para fijar el destino de la prestación económica a percibir [o ya percibida, con igual motivo] por el trabajador; destino que necesariamente ha de determinarse en atención a las concretas circunstancias del caso.

La STS 30 de noviembre 2009 (rec. 4161/2008), concluye, en un supuesto en el que se contemplaba una penalización doble, que su valoración no alcanza a la obligación de reintegro de la exacta cantidad obtenida por el empleado, en cumplimiento de lo dispuesto por el art. 9.1 del ET cuando establece la validez de lo que no resulte nulo. La cláusula que sólo sanciona con la devolución de lo percibido en compensación del pacto de no concurrencia no es más que la proporcionada consecuencia del incumplimiento del pacto por el trabajador, establecida expresamente en el propio acuerdo.

Nuevo! Por otra parte, debe hacerse mención a la STS 14 de diciembre 2023 (rec. 494/2021). En esta sentencia, dictada en Pleno, establece que si el pacto es declarado nulo, no debe devolverse lo percibido mensualmente por este concepto. Confirmando el criterio de la STSJ Madrid 23 de noviembre 2020 (rec. 362/2020) recurrida, entiende que esto debe ser así porque, al configurarse la cláusula, se ha asignado una naturaleza retributiva (y no indemnizatoria) a esta última cuantía periódica abonada. Se trata de un criterio jurisprudencial importante, pues, como se acaba de apuntar, la jurisprudencia, entiende que, si no hay incumplimiento de la cláusula, la nulidad de pacto conlleva la necesidad de restituir lo percibido.

Un análisis crítico de esta resolución en esta entrada

 

 

 

Extinción del contrato y Referencias profesionales a otras empresas

La STSJ Madrid 15 de junio 2022 (rec. 442/2022), una empresa vulnera garantía de indemnidad si da referencias negativas con un sesgo discriminador a empresas que le preguntan sobre la aptitud de una ex trabajadora (y debe cesar en esta conducta y pagar 6.000 € por daños)

 

 

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FINIQUITO

Finiquito: origen y evolución

Siguiendo la exposición de la STS 18 de noviembre 2004 (rec. 6438/2003) que recoge la doctrina jurisprudencial al respecto,

«I. El finiquito es, según el Diccionario de la Lengua española, ‘remate de cuentas o certificación que se da para constancia de que están ajustadas y satisfecho el alcance que resulta de ellas’ (STS 24 de junio 1998, rec. 3464/1997). No esta sujeto a ‘forma ad solemnitatem’. Y su contenido, que es variable, puede hacer referencia bien al percibo de una determinada cantidad salarial, bien a la liquidación de las obligaciones, principalmente de carácter patrimonial, que se realiza con motivo de la extinción de la relación laboral; o, por último, a la propia extinción de la relación contractual, a la que, usualmente, se une una manifestación de las partes de no deberse nada entre sí y de renuncia a toda acción de reclamación (SSTS 28 de febrero 2000 (rec. 4977/1998) de Sala General y 24 de junio 1998 (rec. 3464/1997) entre otras).

II. Por lo que se refiere a la liquidación de obligaciones, se conceptúa el finiquito como aquel documento que incorpora una declaración de voluntad del trabajador expresiva de su conformidad de que mediante el percibo de la «cantidad saldada» no tiene ninguna reclamación pendiente frente al empleador (SSTS 11 de noviembre 2003 (rec. 3842/2002) y 28 de febrero 2000, ya citada )».

Siguiendo la exposición de la STS 22 de diciembre 2014 (rec. 2915/2013)

«Tradicionalmente el finiquito era el modo por el que quedaba formalizada la finalización de la relación laboral, por mutuo acuerdo. Más adelante también se incluyó en esta figura la extinción del contrato debida a baja voluntaria del trabajador o a dimisión expresamente aceptada por el empresario.

Actualmente el término se ha ampliado comprendiendo cualquier forma de extinción de la relación laboral que va seguida de un acuerdo entre empresario y trabajador.

También se viene aceptando la denominación de ‘finiquito’ para aquellos documentos que reflejan el acuerdo entre empresario y trabajador tras un ERE, un despido objetivo, una baja por jubilación, expiración del tiempo pactado.

Es manifestación externa de un mutuo acuerdo de las partes, que constituye causa de extinción de la relación laboral, según el artículo 49.1a) ET, es decir, expresión de un consentimiento que, en principio, debe presumirse libre y conscientemente emitido y recaído sobre la cosa y causa que han de constituir el contrato, articulo 1262 CC y, por ello, para que el finiquito suponga aceptación de la extinción del contrato debe incorporar una voluntad unilateral del trabajador, un mutuo acuerdo sobre la extinción o una transacción en la que se acepte el cese acordado por el empresario, en palabras de la STS 26 de noviembre 2001 (rec. 4625/2000).

El segundo aspecto que, aunque no necesario, suele contenerse en el finiquito, es la liquidación (se suele hacer referencia en el documento a ‘saldo y finiquito’) de las cantidades pendientes de abono, como consecuencia de la relación laboral. Dicha liquidación puede contener conceptos laborales netamente salariales, o incluso de índole extralaboral.

Asimismo el finiquito puede servir de recibo acreditativo de que se ha abonado efectivamente la cantidad en él consignada, por lo que suele contener expresiones como ‘en prueba de recibirlo firma…’, ‘recibí’ ‘no teniendo nada más que pedir ni reclamar'».

 

Sin perjuicio de lo expuesto en estos epígrafes sobre el finiquito y su finalidad transaccional, una breve referencia al mutuo disenso, en este epígrafe de esta entrada.

 

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Finiquito: eficacia liberatoria

La STS 11 de mayo 2017 (rec. 1495/2015), en relación a la eficacia liberatoria del documento firmado por el trabajador, establece las siguientes reglas:

«1) Su valor liberatorio está en función del alcance de la declaración de voluntad que incorpora y de la ausencia de vicios en la formación y expresión de ésta.

2) Hay que distinguir lo que es simple constancia y conformidad a una liquidación de lo que es aceptación de la extinción de la relación laboral.

3) En el momento en que suele procederse a esta declaración -coincidiendo con la extinción del contrato de trabajo- existe un riesgo importante de que estos dos aspectos se confundan, especialmente cuando la iniciativa de la extinción ha correspondido al empresario.

4) La ejecutividad de esta decisión, con su efecto inmediato de cese de las prestaciones básicas del contrato de trabajo, lleva a que la aceptación del pago de la liquidación de conceptos pendientes -normalmente, las partes proporcionales devengadas de conceptos de periodicidad superior a la mensual, pero también otros conceptos- coincida con el cese y pueda confundirse con la aceptación de éste.

5) La aceptación de estos pagos ante una decisión extintiva empresarial no supone conformidad con esa decisión, aunque la firma del documento parta de que se ha producido esa decisión y de sus efectos reales sobre el vínculo».

En términos similares, SSTS 24 de junio 1998 (rec. 3464/1997); 22 de noviembre 2004 (rec. 642/2004); 13 de mayo 2008 (rec. 1157/2007); 21 de julio 2009 (rec. 1067/2008); y 14 de junio 2011 (rec. 3298/2010).

La cuestión de fondo que subyace en esta cuestión es que, como apunta la STS 2 de diciembre 2013 (rec. 34/2013),

«El trabajador puede disponer o renunciar a derechos que no tenga reconocidos por disposiciones legales de derecho necesario o por Convenio Colectivo -entre los que se encuentran la renuncia del puesto de trabajo y las consecuencias económicas derivadas-, porque de lo contrario se violaría su derecho a extinguir el contrato…….Pero -y esto es decisivo- ‘los actos de disposición en materia laboral han de vincularse a la función preventiva del proceso propia de la transacción (art. 1809 CC, en relación con los arts. 63, 67 y 84 LPL)(…). Desde esta perspectiva, parece claro que el finiquito puede cumplir esa función transaccional, aunque quede al margen (…) de los cauces institucionales de conciliación. Pero para que la disposición sea válida será necesario que el acuerdo se produzca para evitar o poner fin a una controversia (…), sin que puedan aceptarse declaraciones genéricas de renuncia que comprenden derechos que no tienen relación con el objeto de la controversia'».

En términos similares, entre otras muchas, STS 18 de noviembre 2004 (rec. 6438/2003)

O, como apunta la STS 3 de diciembre 2014 (rec. 2253/2013), partiendo de esta necesidad de que cumpla una función transaccional,

«Lo relevante es la realidad de esa negociación o acuerdo, no que se afirme que así ha sido cuando ello sea un mero formalismo. Por descontado, todo es correcto si esa funcionalidad es real y se refleja documentalmente».

Por consiguiente, como apunta la STS 9 de diciembre 2014 (rec. 22/2012),

«la expresión del finiquito de que con el recibo de esa cantidad el trabajador queda ‘totalmente liquidado’ y ‘no quedando por reclamar cantidad alguna por ningún concepto’, es una fórmula genérica que carece, en sí misma, de valor liberatorio alguno, respecto a otras deudas salariales cuyo pago no se acredite específicamente o se demuestre que han sido objeto de una transacción lícita».

Así pues, como apunta la STS 22 de diciembre 2012 (rec. 2915/2013), sintetizando la doctrina jurisprudencial,

«la eficacia jurídica del finiquito no supone en modo alguno que la fórmula de ‘saldo y finiquito’ tenga un contenido o carácter sacramental con efectos preestablecidos y objetivados, de modo que aquella eficacia se imponga en todo caso, abstracción hecha de las circunstancias y condicionamientos que intervienen en su redacción (SSTS 18 de noviembre 2004, rec. 6438/2003, con cita de muchas otras anteriores; … ; 21 de julio 2009, rec. 1067/2008; 19 de octubre 2010, rec. 270/2010; 11 de noviembre 2010, rec. 1163/2010; y 22 de marzo 2011, rec. 804/2010)».

 

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Finiquito: efecto extintivo

Como expone la STS 22 de diciembre 2012 (rec. 2915/2013), sintetizando la doctrina jurisprudencial sobre esta cuestión

«Para que el finiquito produzca el efecto extintivo del contrato, es necesario que del mismo se derive una voluntad clara e inequívoca del trabajador de dar por concluida la relación laboral, puesto que «para que el finiquito suponga aceptación de la extinción del contrato, debería incorporar una voluntad unilateral del trabajador de extinguir la relación, un mutuo acuerdo sobre la extinción, o una transacción en la que se acepte el cese acordado por el empresario» (SSTS 28 de octubre 1991, rec. 1093/1990; 31 de marzo 1992, rec. 1009/1991; 7 de diciembre 2004, rec. 320/2004; 13 de mayo 2008, rec. 1157/2007; y 21 de julio 2009, rec. 1067/2008).

Hay que respetar el derecho del trabajador [art. 49.1 ET] a extinguir voluntariamente su contrato o a conciliar sus intereses económicos con el empleador, y, también infringiría la norma común de contratación establecida en el artículo 1256 del Código Civil que sanciona con nulidad el contrato cuyo cumplimiento quede al arbitrio de una de las partes contratantes (SSTS SG 28 de febrero 2000, rec. 4977/1998; y 28 de abril 2004, rec. 4247/2002 -. Reproducidas por muchas otras posteriores).

Pero para que la disposición sea válida será necesario que el acuerdo se produzca para evitar o poner fin a una controversia […], sin que puedan aceptarse declaraciones genéricas de renuncia que comprenden derechos que no tienen relación con el objeto de la controversia» (Referidas -en concreto- a finiquito en despido, SSTS 21 de julio 2009, rec. 1067/2008; 19 de octubre 2010, rec. 270/2010; 11 de noviembre 2010, rec. 1163/2010; 22 de marzo 2011, rec. 804/2010; y 14 de junio 2011, rec. 3298/2010)».

 

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Finiquito: control judicial

STS 22 de diciembre 2012 (rec. 2915/2013), sintetizando la doctrina jurisprudencial sobre esta cuestión

«El finiquito viene sometido como todo acto jurídico o pacto del que es emanación externa a un control judicial. Control que debe recaer, fundamentalmente, sobre todos aquellos elementos esenciales del pacto previo -mutuo acuerdo, o en su caso transacción- en virtud del cual aflora al exterior y es, con motivo de este examen e interpretación, cuando puede ocurrir que el finiquito pierda su eficacia normal liberatoria, sea por defectos esenciales en la declaración de la voluntad, ya por falta del objeto cierto que sea materia del contrato o de la causa de la obligación que se establezca [art. 1261 CC], ya por ser contrario a una norma imperativa, al orden público o perjudique a terceros (SSTS SG 28 de febrero 2000, rec. 4977/1998; 24 de julio 2000, rec. 2520/1999 -; y gran parte de las citadas en los apartados anteriores)».

No obstante, en reiteradas ocasiones, como expone la STS 14 de mayo 2014 (rec. 780/2013), la Sala IV

«ha manifestado la dificultad de la concurrencia del requisito de la contradicción en cuestiones relativas al valor liberatorio del finiquito, podemos citar, entre otros el auto de 19 de febrero de 2014, rec. 2489/2013, en el que ha señalado: ‘Conviene advertir, en primer lugar, que los litigios que se refieren a la validez o virtualidad y alcance de un documento de baja o finiquito suscrito por el trabajador han de dirimirse a la vista de todas y cada una de las circunstancias concurrentes. Hasta el punto de que, tal y como se refleja, entre otras, en la sentencia de esta Sala de 19 de abril de 2004 (rec. 4053/2002), esta materia podría carecer de contenido casacional, puesto que ‘apreciar en qué medida la voluntad del litigante puede verse afectada o disminuida en presencia de circunstancias históricamente acreditadas, sin ulterior desvirtuación, es una apreciación de hecho en la que no cabe sustituir al juzgador de instancia’. Esto es, la virtualidad de dicho documento depende de los términos en que se haya redactado, y de las circunstancias concomitantes que permitan evidenciar el sentido y alcance de las declaraciones de voluntad que en el mismo se incorporan. Por lo demás, la valoración de la eficacia del finiquito -y la aplicación al caso de la abundante y reiterada doctrina de esta Sala a ese respecto- es una cuestión que depende de las singulares circunstancias concurrentes, además de los precisos términos del documento en cada caso suscrito, lo que dificulta enormemente la comparación de las soluciones judiciales en términos de contradicción doctrinal».

 

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Finiquito: reglas interpretativas

Siguiendo el planteamiento de la STS 11 de mayo 2017 (rec. 1495/2015), que recoge el criterio de muchos otras anteriores,

«Debe reconocerse a los finiquitos, como expresión que son de la libre voluntad de las partes, la eficacia liberatoria y extintiva definitiva que les corresponda en función del alcance de la declaración de voluntad que incorporan. Y que es posible que el documento no exteriorice, inequívocamente, una intención o voluntad extintiva o liquidatoria de las partes, o que su objeto no esté suficientemente precisado, como exige el art. 1815.1 del CC. De ahí que las diversas fórmulas que se utilizan en tales documentos están sujetas a los reglas de interpretación de los contratos del Código Civil que, entre otros cánones, obligan a estar al superior valor que el art. 1.281 atribuye a la intención de las partes sobre las palabras, y a la prevención del art. 1289 de que no deberán entenderse comprendidos cosas distintas y casos diferentes de aquellos sobre los que los interesados se propusieron contratar, pues no se trata de una fórmula sacramental, con efectos preestablecidos y objetivados…».

 

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Finiquito: algunos ejemplos (no liberatorios)

Teniendo en cuenta todo lo anterior, y sin ánimo de exhaustividad (a las múltiples resoluciones citadas me remito), a continuación, algunos ejemplos, en los que la jurisprudencia ha denegado la eficacia liberatoria del finiquito:

La aplicación de esta doctrina lleva a la STS 14 de diciembre 2017 (rec. 2418/2015) a entender que si la cantidad abonada con el finiquito se corresponde únicamente a la ordinaria y habitual liquidación de los pagos pendientes al fin del contrato de trabajo, que se relacionan de forma expresa en el propio documento (salario base, antigüedad, plus escolta, exceso jornada mes anterior, nocturnidad mes anterior, fin de semana, pluses, etc…), no impide que el trabajador pueda reclamar otros conceptos particulares (y, especialmente si son relevantes en términos cuantitvos). En términos similares, STS 15 de septiembre 2014 (rec. 2837/2013)

A su vez, también se ha entendido que no es válido, ni produce valor liberatorio el finiquito cuando no ha habido negociación alguna (STS 3 de diciembre 2014, rec. 2253/2013), o bien, cuando está redactado en términos que inducen a error sobre la intención de las partes que lo firman (STS 2 de diciembre 2013, rec. 34/2013); o bien, si se produce sin percibo de cantidades acordadas (STS 11 de noviembre 2010, rec. 1163/2010); o bien, si implica una renuncia genérica de futuro a una indemnización por una incapacidad permanente que todavía no ha sido reconocida, pues, se produce una renuncia genérica y anticipada de derechos inadmisible (SSTS 28 de febrero 2004, rec. 4247/2002; y 18 de noviembre 2004, RJ 2005, 1588).

Por otra parte, la STS 31 de enero 2019 (rec. 4196/2016), forma controvertida a mi entender, ha entendido que el documento de finiquito y liquidación no tiene valor liberatorio respecto de cobros indebidos de una trabajadora no incluidos en la liquidación, pese a que la empresa estampó su sello en el lugar de la firma.

Un comentario aquí.

En la STS 3 de diciembre 2014 (rec. 2253/2013), relativa a un supuesto de despido objetivo, descarta la existencia de una voluntad extintiva de la trabajadora porque

  • «Fue la empresa (no la trabajadora) quien extinguió previa y unilateralmente el contrato, acompañando a la comunicación del cese el escrito de saldo y finiquito.
  • El documento fue suscrito sin la garantía de los representantes de los trabajadores [cuya presencia no es necesaria, aunque sí conveniente].
  • El documento no cumplía función transaccional alguna, pues lo abonado era estricta consecuencia legal de lo acaecido (desarrollo de una prestación laboral, despido objetivo).
  • No hay concesiones mutuas entre las partes para evitar el pleito, pues el empresario no ha efectuado ningún abono más allá de lo prescrito por las leyes.
  • La manifestación de que ha habido previa transacción es un puro formalismo, pues queda desmentida por los hechos probados».

La STS 18 de noviembre 2004 (rec. 6438/2003), recoge el criterio de otros pronunciamientos que han negado eficacia liberatoria

«en casos de deudas que habían nacido con posterioridad a la firma del finiquito y derivaban de una posterior modificación del Convenio Colectivo con efectos retroactivos (ss. 21-12-73, 2-7-76, 11-6-87 y 30-9-92); de renuncias genéricas de futuro a una indemnización por incapacidad permanente que todavía aun no había sido reconocida (ss. de 31-5-85, 28-11-86, 11-5-87 y 28-4-04); o en aquellos casos en que se pretendía incluir una mejora complementaria de S.Social, a cargo de la Aseguradora, para la incapacidad parcial declarada con posterioridad a la firma del finiquito (s. de 25-9-02) o a cargo del propio Régimen de Previsión Social de la empresa (s. de 11-11-03); o, en fin, respecto de deudas importantes por horas extraordinarias y otros pluses, no recogidas expresamente en el finiquito y que no derivaban de la ordinaria relación laboral, en atención a la escasa cuantía de las cantidades pactadas en el recibo y a que los contratos finiquitados se habían concertado a media jornada, y, no obstante, los trabajadores habían realizado habitualmente una jornada de nueve horas diarias y con la necesidad de frecuentes desplazamientos. (s. de 28-2-00).»

 

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EXTINCIÓN y FOGASA 

 

FOGASA e indemnización convencional que excede la legal o de los supuestos tasados

La STS 15 de febrero 2018 (rec. 803/2016), en un supuesto de cese de un trabajador fijo de obra de la construcción, siguiendo el criterio de la STS 15 de junio de 2015 (rec. 1519/2013), establece que la garantía del art. 33.2 ET debe limitarse al importe máximo previsto legalmente en el art. 49.1 c) ET (y no al importe de la indemnización que se haya previsto en el convenio colectivo).

Sigue esta doctrina, SSTS 4 de octubre 2016 (rec. 1014/2015); 8 de junio 2017 (rec. 59/2016); y, 18 septiembre 2017 (rec. 3554/2015).

La STS 2 de diciembre 2022 (rec. 897/2021), entiende que el FOGASA no es reponsable del abono de la indemnización por extinción del contrato de trabajo de un trabajador de una empresa concursada que se encontraba en situación de excedencia voluntaria en el momento de dictarse el auto del juzgado de lo mercantil. A pesar de que había acordado con la empresa una reserva de puesto de trabajo (que mejoraba el derecho al reingreso preferente) el TS entiende que esto no obliga al FOGASA. En concreto afirma,

«La mejora será esgrimible frente a empresa o, en su caso, a la administración concursal, pero no frente al Fogasa, que es un tercero sobre el que no pueda hacerse recaer una decisión en la que no ha participado ni la ha suscrito.

Y no le es oponible, en todo caso, porque al Fogasa no se le puede imponer una obligación de pago «más allá de los supuestos tasados» que así lo disponen (STS 23 de julio 2020, rec. 3455/2017). Hemos dicho, en este sentido, que la responsabilidad del Fogasa alcanza a la indemnización por despido colectivo u objetivo, pero no a la mejora de esa cantidad pactada o reconocida por la empresa (SSTS 8 de junio 2017, rec. 59/2016; 18 de septiembre 2017, rec. 3554/2015; 15 de febrero 2018, rec. 803/2016, y las por ellas citadas), sin que responda el Fogasa de cuantías previstas en convenio colectivo que exceden de las máximas legalmente establecidas ( STS 4 de octubre de 2016, rec. 1014/2015 y la ya mencionada STS 15 de febrero 2018, rec. 803/2016, así como las por ellas citadas).

También es de interés recordar que hemos dicho que no resulta título ejecutivo del que pueda desprenderse la responsabilidad del Fogasa la conciliación extrajudicial suscrita entre la empresa y los trabajadores despedidos. Lo acordado en esa conciliación extrajudicial puede resultar título hábil de ejecución frente a la empresa que hubiera incumplido con los términos pactados, pero en caso de insolvencia no existe responsabilidad del Fogasa porque la conciliación no judicial no está prevista en el artículo 33.2 ET. Remitimos, por todas, a la STS 12 de diciembre 2018 (rec. 3727/2017) y a las allí citadas. La STJUE 21 de febrero 2008 (C-498/06), declaró compatible lo anterior con la Directiva 80/987/CEE del Consejo (…), añadiendo que la exclusión de la conciliación extrajudicial del ámbito de la responsabilidad del Fogasa constituye una medida necesaria con el fin de evitar abusos, en el sentido del artículo 10, a), de la Directiva.

4. En definitiva, el Fogasa responde de los supuestos tasados legalmente que le atribuyen responsabilidad. En los casos de excedencia voluntaria, la jurisprudencia, interpretando la normativa aplicable, ha establecido que el excedente voluntario no tiene derecho a la indemnización correspondiente a la extinción por causas objetivas, por lo que ninguna responsabilidad al respecto puede tener el Fogasa. Si al excedente voluntario se le ha mejorado lo que la ley le reconoce (el mero derecho preferente al reingreso), esa mejora no le es oponible al Fogasa ni responde por ella. Se trata de una mejora que va más allá de los supuestos legales y tasados de los que responde el Fogasa, que no puede vincularle ni hacer surgir su responsabilidad.

A todo lo anterior, se añade la posibilidad de que se produzcan acuerdos con riesgo de defraudación (…). Se trata de la finalidad de evitar abusos a la que hace referencia la ya citada STJUE 21 de febrero de 2008 (C-498/06).

El recurso señala que el Fogasa no impugnó el auto del juzgado de lo mercantil al que se acaba de hacer referencia. Pero de ahí no puede extraerse la consecuencia de que el Fogasa no podía denegar una solicitud de prestación que va más allá de los supuestos legales y tasados en que la legislación vigente le atribuye responsabilidad».

Reitera esta doctrina, SSTS 17 de mayo 2023 (rec. 3650/2020); 26 de diciembre 2023 (rec. 898/2021); y Nuevo! 6 de junio 2024 (rec. 1707/2022)

 

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FOGASA y derecho de opción

La STS 5 de marzo 2019 (rec. 620/2018) establece que el FOGASA pueda ejercitar el derecho de opción con efectos plenos en aquellos casos en los que concurran, simultáneamente, las siguientes circunstancias:

  • en primer lugar, que la empresa no haya comparecido en el acto del juicio;
  • en segundo lugar, que estemos en presencia de alguno de los supuestos previstos en el artículo 23.2 LRJS, esto es, que se trate de empresas incursas en procedimientos concursales, declaradas insolventes o desaparecidas, siempre que conste que la empresa ha cerrado sus actividades, siendo, en consecuencia, imposible o de difícil realización la readmisión;
  • en tercer lugar, que se trate de un supuesto en el que el titular de la opción fuere el empresario, pues no se puede sustituir el derecho de opción de quien no lo tiene; y,
  • en cuarto lugar, que el FOGASA haya comparecido en el procedimiento en el momento de efectuar la opción.

Criterio confirmado por las SSTS 4 y 10 de abril 2019 (rec. 4064/2017; rec. 3917/2017); y (2) 13 de febrero 2020 (rec. 1806/2018; rec. 2009/2018); 11 y 17 de marzo 2020 (rec. 2903/2018; rec. 3425/2018; y rec. 3752/2018); y 3 de noviembre 2020 (rec. 4040/2018).

Por otra parte, el derecho de opción que el art. 110.1 b) LRJS otorga al trabajador demandante prevalece sobre el derecho de opción del FGS [SSTS(2) 4 de abril 2019 (rec. 4064/2017; y rec. 1865/2018); (2) 13 de febrero 2020 (rec. 2009/2018; y rec. 1806/2018); 17 de marzo 2020 (rec. 3425/2018; y rec. 3752/2018)].

Siguiendo esta doctrina, la STS 11 de noviembre 2020 (rec. 4023/2018) recuerda que

«Y, precisamente, en relación con esa facultad ofrecida al trabajador por el art. 110.1 b) LRJS hemos sido conscientes de que su literalidad elude la mención a los salarios de tramitación, por lo que una interpretación estricta y literal de tal precepto llevaría a entender que no procede la condena a salarios de tramitación. Ahora bien, esta Sala ha considerado que la norma en cuestión exige una interpretación sistemática e integradora que relacione la misma con las previsiones del art. 56.3ET -que reconoce el derecho a salarios de tramitación cuando se da la opción tácita de la empresa por la readmisión-; así como de los arts. 278 a 286 LRJS. En particular, el art. 286.1 LRJS dispone que, «sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos anteriores, cuando se acreditase la imposibilidad de readmitir al trabajador por cese o cierre de la empresa obligada o cualquier otra causa de imposibilidad material o legal, el juez dictará auto en el que declarará extinguida la relación laboral en la fecha de dicha resolución y acordará se abonen al trabajador las indemnizaciones y los salarios dejados de percibir que señala el apartado 2 del artículo 281».

De esa conjunta interpretación hemos extraído la conclusión de que, en el caso de la opción a la que se refiere el art. 110.1 b) LRJS, la persona trabajadora que ha obtenido sentencia favorable declarando la improcedencia de su despido ostenta el derecho al percibo de los salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta la fecha de la extinción laboral».

Y, como apuntan las SSTS (2) 1 de febrero 2021 (rec. 1648/2019; y rec. 1102/2019), tras recoger esta doctrina,

«Esa interpretación satisface, además, los principios de tutela judicial efectiva en relación con el necesario resarcimiento del daño en igualdad de condiciones y de economía procesal. Y se justifica siempre que se den los dos siguientes requisitos: a) que la extinción de la relación laboral sea solicitada expresamente por el trabajador demandante; y, b) que en el acto del juicio se acredite la imposibilidad de su readmisión por cese o cierre de la empresa obligada o cualquier otra causa de imposibilidad material o legal (SSTS 19 y 21 julio de 2016, rec. 338/2015; y rec. 879/2015; 28 de noviembre 2017, rec. 2868/2015; 13 de marzo 2018, rec. 3630/2016; y 12 de febrero 2020, rec. 2988/2017-, entre otras).

Por último, esta doctrina coincide con la seguida por esta Sala con anterioridad a la LRJS (STS 6 de octubre 2009, rec. 2832/2008)».

No obstante, como establece la SSTS (2) 4 de abril 2019 (rec. 4064/2017; rec. 1865/2018) para que el FOGASA pueda ejercitar la opción, debe tratarse de

«un supuesto en el que el titular de la opción fuere el empresario, pues no se puede sustituir el derecho de opción de quien no lo tiene. En efecto, en el supuesto examinado el trabajador ejercitó la opción que le correspondía de conformidad con lo establecido en el artículo 110.b) LRJS. Tal opción es preferente y prioritaria por ser personal frente a la del FOGASA que es sustitutiva de la titular inicial -la empresa-, por lo que estando presentes las circunstancias que prevé el apartado b) del artículo 110 LRJS, la opción allí atribuida al trabajador -al tratarse de una previsión especial ligada a la concurrencia de unas determinadas circunstancias- es preferente respecto de la genérica opción establecida en el apartado a) de dicho precepto atribuida al que resultare ser titular de la opción».

Un comentario al respecto en el Blog del Prof. Rojo.

En términos similares, SSTS (2) 13 de febrero 2020 (rec. 2009/2018; y rec. 1806/2018); y 6 de noviembre 2020 (rec. 3069/2018); 21 de julio 2021 (rec. 3745/2018); 26 de octubre 2021 (rec. 51/2019); y 7 de marzo 2023 (rec. 554/2022)

 

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Extinción, insolvencia empresarial y FOGASA

La STS 14 de octubre 2020 (rec. 3191/2018), entiende que «aunque la Sala admite que las reglas del art. 33.3 ET parecen estar pensadas para las indemnizaciones fijadas en fase de concurso, admite su aplicación a las que se reconozcan con anterioridad a la declaración del concurso por dos razones: a). En primer lugar, porque considera razonable la aplicación analógica de las mismas, conforme a lo dispuesto en el art. 4 CC. b). Porque la responsabilidad del FOGASA se activó con posterioridad al título, al declararse en concurso a la empresa e incluirse la indemnización en el listado de acreedores».

De modo que en el caso enjuiciado,

«En aplicación de la doctrina expuesta, la Sala considera que, si la responsabilidad del FOGASA se actualizó el 3/11/2015, fecha en la que se incluyó en la lista de acreedores del concurso la indemnización de 91.077, 15 euros, toda vez que se le había abonado previamente la cantidad de 29.089, 15 euros, debe aplicarse lo dispuesto en la regla tercera del art. 33.3 ET, aunque la indemnización al demandante se produjera por sentencia de 20/05/2014, con anterioridad a la declaración del concurso, puesto que el presupuesto, para que le fuera aplicable lo dispuesto en el art. 33.2 ET, consistente en la declaración de insolvencia del empresario, no se produjo de ninguna manera»

La STS 20 de diciembre 2019 (rec. 4386/2018) entiende que el Fondo no debe abonar los salarios de tramitación de un trabajador despedido por una empresa concursada que excedan del plazo de 60 días hábiles desde la fecha de presentación de la demanda de despido hasta la de la sentencia que declare la improcedencia del despido previsto en el art. 116 de la LRJS.

Siguiendo esta doctrina, STS 25 de febrero 2020 (rec. 4308/2017)

La STS 8 de enero 2019 (rec. 1649/2017), confirmando el criterio de la sentencia recurrida (STSJ La Rioja 6 de marzo 2017, rec. 76/2017), ha dictaminado que, en caso de insolvencia empresarial, el FOGASA debe asumir el pago de indemnizaciones por extinción de contrato a solicitud de trabajador como consecuencia de una modificación sustancial de las condiciones de trabajo, con posterior concurso de acreedores de la empresa.

En apretada síntesis, la argumentación del TS (que sigue la doctrina de la STS 18 de mayo 2016, rec. 2919/2014) es que, a la luz de la doctrina Pujante Rivera relativa a la ratio efectivos/afectados de los despidos colectivos, en el concepto de «despido» (ex art. 1.1.1º a Directiva 98/59) quedan comprendidas las situaciones en las que «un empresario proceda, unilateralmente y en perjuicio del trabajador, a una modificación sustancial de elementos esenciales del contrato de trabajo por motivos no inherentes a la persona del trabajador».

Por este motivo, el TS entiende que el FOGASA también es responsable de las extinciones derivadas del art. 41.3 ET. No obstante, la sentencia no sigue el criterio mantenido por el TJUE en el caso Checa Hornado, que exige la extensión de la protección del FOGASA a las extinciones provocadas por un traslado previo (ver aquí).

Un comentario crítico a esta sentencia aquí.

Sigue este criterio, STS 12 de noviembre 2019 (rec. 1357/2017); y 8 de septiembre 2021 (rec. 3348/2018)

De hecho, antes de que el TJUE resolviera el caso Checa Hornado, la STSJ Murcia 15 de noviembre 2017 (rec. 245/2017) extendió la responsabilidad del FOGASA a estos casos en virtud de la doctrina Ciupa (sobre esta doctrina cuestión ver en este epígrafe de esta entrada).

Ver al respecto en esta entrada

 

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Concurso y momento nacimiento responsabilidad FOGASA

La STS 12 de abril 2019 (rec. 2894/2017) establece que «el régimen jurídico de la responsabilidad legal del FOGASA impide imponerle una obligación de pago más allá de los supuestos tasados, dado su posición jurídica de fiador legal y, sobre todo, a la vista del momento en que nace la obligación que viene a asumir. En consecuencia, debe mantenerse el mismo criterio seguido por la sentencia de contraste porque si cuando se declaró el concurso aún no se había producido la extinción de los contratos de trabajo que determinó los salarios de tramitación reclamados, en realidad no había nacido dicho derecho, ni frente a la empresa ni frente al Fondo».

Sigue doctrina de las SSTS (3) 6 de junio 2017 (rec. 1849/2016, rec. 1538/2016 y rec. 3987/2015) y 18 de enero 2018 (rec. 449/2017). En términos similares, SSTS 11 y 24 de septiembre 2019 (rec. 687/2017; rec. 1397/2017); y 19 de noviembre 2019 (rec. 2062/2017); y 9 de enero 2020 (rec. 3971/2017); 12 de febrero 2020 (rec. 3356/2017); y 23 de julio 2020 (rec. 3455/2017)

 

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Concurso y responsabilidad del FOGASA sin aportación de acreditación

La STS 10 de febrero 2022 (rec. 4941/2018), siguiendo el criterio de la STS 25 de mayo 2015 (rec. 3339/2013), entiende que el FOGASA no es responsable del abono de unas prestaciones -indemnización por despido fijada en sentencia firme- cuando las empresas condenadas han sido declaradas en concurso y el trabajador no aporta certificación de la administración concursal acreditativa de que su crédito ha sido incluido en la lista de acreedores. En concreto, a partir de la literalidad del art. 33.3 ET, afirma

«Una interpretación lógica, histórica y sistemática de los preceptos cuestionados y demás concordantes lleva a estimar que es más acertada la solución doctrinal que da la sentencia recurrida. En efecto, los apartados 3 y 4 del art. 33 del E.T. en la redacción vigente en 2009 nos muestra que la responsabilidad del FOGASA no nace automáticamente, sino que en todos los casos debe instruir el oportuno expediente de comprobación, incluso en los supuestos de concurso de acreedores puede realizar las oportunas comprobaciones y debe ser llamado. Y es lógico que así sea porque sólo viene obligado a pagar cuando la obligación existe y tiene derecho al reembolso de lo pagado, por cuanto se subroga en los derechos y acciones del trabajador al que paga, razón por la que ese derecho al reembolso sería ilusorio si el trabajador no fuese diligente en el reconocimiento de sus derechos.

En este sentido conviene tener en cuenta las funciones que, conforme a los artículos 26 y siguientes de la Ley Concursal, corresponden a los administradores concursales, tanto para la defensa de los intereses del concursado, como para la tutela de los demás acreedores, razón por la que les corresponde el reconocimiento de los créditos contra el concursado, conforme a los artículos 85 y siguientes de la Ley citada en defensa de los intereses del conjunto de acreedores, sin que la falta de inclusión en la lista de acreedores reconocidos deje indefenso a ningún acreedor diligente, pues podrá promover el incidente, regulado en los artículos 192 y siguientes de la Ley, para obtener la tutela de sus derechos. En tal sentido es lógico que el trabajador notifique su crédito, oportunamente, al Fondo y a la administración concursal, así como que accione contra la decisión de esta última si le perjudica, lo que no hizo el recurrente pidiendo a los administradores concursales que rectificaran la certificación emitida con la aportación de los documentos que evidenciaban su error o promoviendo el oportuno incidente concursal contra su decisión, acciones que puede ejercitar mientras no prescriban.

A la exigencia de ese «expediente de comprobación» del que hablaba el artículo 33-4 del E.T. responden los artículos 16-3 y 25-b).4 del R.D. 505/1985, por cuanto, es lógico que quien se hace cargo de las deudas de otro y paga por él subrogándose en los derechos de su acreedor, se cerciore antes de su deber de pagar, sin que venga obligado a asumir el pago de un crédito que es cuestionado por quien, dentro del concurso, tutela los derechos del deudor y de sus acreedores.

La solución dada ha sido corroborada por el legislador que ha realizado una interpretación auténtica de la norma y dado una nueva redacción al artículo 33-3 del E.T., precepto que, entre otras cosas, a partir de la reforma dada por la Ley 38/2011, 10 de octubre de 2011, en vigor desde el 1 de enero de 2012, expresamente establece la necesidad de que «los créditos de los trabajadores aparezcan incluidos en la lista de acreedores»».

 

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