By bbeltran

 

 

 

Hace unas semanas, se dio a conocer la SJMercantil\2 de Barcelona 10 de julio 2025 (rec. 1332/2024), que, si lo recuerdan (pues, disfrutó de una notable difusión), desestimó la demanda interpuesta por Just Eat contra Glovo por competencia desleal (considerando – en apretada síntesis – que los contratos utilizados por Glovo, desde el año 2019, garantizaban la autonomía de los repartidores respetando la Ley Rider).

Dado que la sentencia ya ha sido analizada por firmas muy autorizadas (les recomiendo la lectura de las atinadas críticas efectuadas por el profesor Eduardo ROJO y también las del inspector de trabajo Alejandro MORALES), permítanme que en esta entrada lleve a cabo una aproximación desde otro enfoque.

En un pasaje de la fundamentación, se afirma (no sin grandilocuencia) que el mercado es «el mejor instrumento de asignación de recursos jamás inventado por la mente humana»; y, además, en diversos estadios de la misma,  también se acude a la idea de sesgo para cuestionar la validez de algunas valoraciones técnicas (de las inspectoras de trabajo actuantes).

A continuación, compartiré algunas valoraciones (críticas) en relación con estas dos cuestiones:

 

a. BERNOULLI y la pirámide de ladrillos de la riqueza

Desde finales del siglo XVII hasta finales del XVIII (tal y como expone Peter L. BERNSTEIN, Contra los dioses, 121 y ss.), el apellido BERNOULLI estaba asociado a una estirpe de insignes matemáticos. A lo largo de todo este tiempo, hasta 8 de ellos fueron reconocidos como famosos en esta disciplina. Uno de los miembros de esta saga, Daniel, formuló (entre otras muchas) una idea fundamental y que ha tenido un impacto extraordinario hasta nuestros días:

«[La] utilidad resultante de cualquier pequeño aumento en la riqueza será inversamente proporcional a la cantidad de bienes previamente poseídos».

Es decir (BERNSTEIN, 127 a 129): «en un mundo racional, todos preferimos ser ricos que pobres, pero la intensidad del deseo de ser más rico se ve atenuada por lo ricos que ya somos». Salvo que la persona padezca algún tipo de patología psicológica (y, por lo que diré a continuación, parece que son muchas personas adineradas las que la padecen), de la idea de BERNOULLI se desprende que el deseo es inversamente proporcional a la cantidad de bienes que se posee.

La profundidad de este planteamiento es extraordinaria porque implica que la utilidad de los incrementos de riqueza es decreciente.

Permítanme proponerles un símil (extraído de la citada obra y adaptado) para tratar de ilustrar esta idea con más claridad: si la riqueza pudiera vislumbrarse como una pirámide de ladrillos, a medida que se incrementa nuestro patrimonio y, progresivamente, vamos apilándolos, la dimensión de cada nuevo ladrillo se irá haciendo más pequeña.

La virtud explicativa de esta idea es extraordinaria porque tiene múltiples y trascendentales derivadas. Permítanme destacarles algunas:

Reparen que también explicaría el concepto de aversión a las pérdidas y, por consiguiente, es el germen explicativo de un determinado patrón de las personas frente a los riesgos. En efecto, si seguimos con el símil de la pirámide de ladrillos, si cada incremento de riqueza se traduce en un ladrillo más pequeño, la pérdida de un ladrillo que ya se posee siempre será mayor que la próxima ganancia (el ladrillo perdido será más grande que el que se podría sumar a continuación). Por lo tanto, la «desutilidad» (o el dolor) de una pérdida es mayor que la «utilidad» (o placer) de una ganancia. De modo que puede inducirnos a cierta parálisis o cautelas frente a los riesgos.

Por otra parte, las implicaciones de esta asimetría entre las pérdidas y las ganancias son, a su vez, de una enorme profundidad. Y, aunque su tratamiento excede (con mucho) lo que puede exponerse en una entrada de un blog, permítanme compartir con ustedes algunas notas (y que obviamente, cuestionan la grandilocuencia de la categórica afirmación del JMercantil\2 de Barcelona):

-En primer lugar, explicaría por qué existe una disparidad entre la disposición a pagar y la disposición a vender (y que fue denominada por Richard THALER como «efecto dotación» – o «endowment effect»). Es decir, si quiero desprenderme de algo que ya tengo (un ladrillo de mi pirámide), dado que perderlo acarrea mayor dolor, exigiré un precio superior al que estaría dispuesto a pagar si quisiera comprarlo (lo que es lógico, porque lo valoraré como un ladrillo más pequeño).

Como les expuse en la entrada «Indemnización por despido a la luz del efecto dotación (y la historia de las tazas de café que dinamitaron los postulados del mercado liberal)«, a efectos prácticos, esto explica por qué las personas tienden a sobrevalorar sus casas a la hora venderlas (o sus coches o cualquier objeto que posean) y exigir un precio superior al que estarían dispuestos a abonar en caso de querer comprarlas.

-En segundo lugar, es obvio que la citada asimetría también altera por completo el funcionamiento de la oferta y la demanda y, por consiguiente, cuestiona los «poderes mágicos» del mercado para establecer una distribución eficiente de los recursos.

En efecto (y, a diferencia de lo expuesto por sus defensores liberales más acérrimos), el mercado, por sí solo, no puede garantizar que los bienes acaben en manos de quienes más los valoran. En particular, porque la distribución inicial de recursos y la aversión a las pérdidas distorsionan por completo su funcionamiento y se producen menos operaciones que las que sus postulados más ortodoxos prevén (llegados a este punto, convendría recordar que a Richard THALER le concedieron el Premio Nobel de economía, entre otros motivos, por sus investigaciones sobre el efecto dotación).

En definitiva, sin negar algunas de sus virtudes, hay (fundados) motivos para cuestionar que el mercado se encuentre en la cúspide que le otorga el titular del JMercantil\2 de Barcelona.

A mayor abundamiento, el propio concepto de eficiencia (en sus diversas e incompletas formulaciones – paretiana, Kaldor-Hicks y de maximización de la riqueza) y, en particular, las dificultades para escapar de su naturaleza tautológica, también es un elemento que aleja a la economía (y, obviamente, al mercado) de su capacidad explicativa y predictiva del comportamiento humano (mal que les pese a los liberales más ortodoxos, está muy lejos de erigirse en la «física social»).

Sin olvidar que, como apunta Michael J. SANDEL (Justicia, 113), la toma de decisiones en libertad y con plena información no son condiciones universales y garantizadas para todas las personas que operan en el mercado (cuestionando su idoneidad); y, además (Lo que el dinero no puede comprar), la tendencia creciente a poner precio a todas las cosas (y, por consiguiente, permitir al mercado erigirse crecientemente en el instrumento para la asignación de ciertos recursos), no hace más que corromper el valor intrínseco de ciertas cosas (evidenciando también su inadecuación) y no es infrecuente que los incentivos monetarios no den como resultado una solución eficiente.

 

b. Hablemos un poco de sesgos y, en particular, del sesgo de punto ciego

La particularidad del efecto dotación anteriormente descrito es que también es extensible a las ideas que ya poseemos. Lo que explicaría nuestras dificultades o resistencia a cambiar de opinión; y, derivado de lo anterior, también daría cuenta de nuestra tendencia a ser víctimas del conocido como «sesgo de confirmación» (es decir, nuestra insistencia a la hora de buscar argumentos que ratifiquen las creencias que ya poseemos, en vez de buscar los argumentos que podrían rebatirlas – véase al respecto en estas entradas).

La propia existencia de sesgos, por otra parte, pone en evidencia la idea de racionalidad que alimenta el comportamiento de los agentes económicos (como mínimo, como ya expuso Herbet SIMON, la «limita»). En efecto, las decisiones humanas quedan muy lejos de este ideal (y la identificación de numerosos sesgos es la evidencia más demoledora), corroborando la reducida capacidad de la economía (a través de la lógica del mercado), de describir un patrón de conducta explicativo del comportamiento humano.

En definitiva, la existencia de sesgos hace que la afirmación «el mercado es el mejor instrumento de asignación de recursos jamás inventado por la mente humana» se coloque en el mismo nivel ilusorio que el del Ratoncito Pérez.

La fundamentación del titular JMercantil\2 Barcelona también es muy interesante porque tiene la virtud de hacer referencia a la importancia de los sesgos en la toma de decisiones y valoraciones. No es frecuente que los órganos jurisdiccionales se sumerjan en este ámbito y, desde este punto de vista, esta aproximación merece ser aplaudida. De hecho, otra excepción (en este caso, soberbia) puede encontrarse en la SJS\31 Barcelona 11 de junio 2019 (rec. 662/2017), curiosamente, también a propósito de los trabajadores de plataformas (y a la que me referiré posteriormente).

La sentencia del JMercantil\2 Barcelona, en un momento de su extensa fundamentación, afirma:

«Como he podido comprobar a lo largo de este procedimiento, la intervención de las inspectoras de trabajo ha sido un ejemplo paradigmático, pero no ha sido el único, todos estamos expuestos a los atajos heurísticos y a los sesgos conductuales. Los procesos de toma de decisiones están inevitablemente contaminados por tendencias psicológicas que tienen profundos anclajes biológicos. La naturaleza inconsciente de esos procesos dificulta su control ex ante.

El mejor antídoto contra esa predisposición, de acuerdo con toda la literatura especializada, es ser consciente de la inevitabilidad de sus efectos, contrastar las opiniones y evidenciar, con la máxima claridad y transparencia, los presupuestos subyacentes. Es lo que creo haber hecho en este procedimiento.

Después de haber alcanzado una conclusión he construido la hipótesis contraria y he dialogado en una danza intelectual ambivalente y zigzagueante en ambas direcciones, hasta alcanzar un resultado que, en mi opinión, se corresponde con la mejor evidencia empírica disponible, un inderogable postulado del método científico tan sólidamente acreditado.

Aunque soy plenamente consciente de que la clave de bóveda de este procedimiento se residencia en el ámbito del derecho laboral, mi perspectiva es básicamente económica y mercantil. Y así creo que debe ser».

A pesar del debate interno que confiesa que ha precedido a la redacción la sentencia, lo más interesante de la fundamentación (y paradójico) es que parece que el autor acaba siendo víctima del riesgo que ha identificado previamente y que (se supone) trata de evitar (con la particularidad que se lo atribuye a las inspectoras de trabajo y no así mismo – en un claro ejemplo, «de paja en el ojo ajeno…» ):

-En primer lugar, es claro que es víctima del sesgo de confirmación, pues, su «danza intelectual» ha consistido claramente en la búsqueda de argumentos para confirmar sus ideas preconcebidas, en vez de bosquejar las que podrían rebatirlas (y que, entre otras y de forma muy breve, les he apuntado) y, a continuación, tratar de refutarlas.

-En segundo lugar  es, precisamente, víctima del llamado «sesgo de punto ciego». Es decir, es víctima de la autoconvicción de ser inmune a los propios prejuicios y sesgos. Y, ante la relajación que un superpoder de estas características otorga, acaba sucumbiendo a sus efectos.

 

c. Un apunte final

La anteriormente citada SJS\31 Barcelona 11 de junio 2019 (rec. 662/2017) es muy interesante porque también hace referencia a la influencia de los sesgos, pero en esta ocasión, sobre la propia labor del juzgador; y, en particular, cita los dos recién expuestos. Y lo hace, precisamente, para tratar de mitigar sus efectos:

«Será el Tribunal Supremo, si como es previsible tiene ocasión de hacerlo, quien determinará si realmente ha existido contradicción entre los pronunciamientos judiciales, o los supuestos de hecho eran tan diferentes que no es posible apreciar aquélla.

Desde luego que quien suscribe, como ser humano expuesto no sólo a las publicaciones de los medios de comunicación en general, sino a las opiniones doctrinales publicadas en libros, revistas y páginas de internet del ámbito jurídico, no pudo evitar formarse un criterio previo y provisional sobre la cuestión. Y ello, desde una perspectiva neurocientífica (perspectiva que no debería desatenderse en ningún ámbito de la actividad humana en que se produce la toma de decisiones) no resulta irrelevante ya que, como se pone de relieve en las actividades formativas que el CGPJ en relación con los sesgos cognitivos de los que todos los seres humanos somos ineludible objeto, es precisa una actividad reflexiva específica dirigida a superar el sesgo de punto ciego (el que hace creer que no se sufren sesgos) y el sesgo de confirmación o confirmatorio (según el cual los seres humanos tienden naturalmente a atender con prioridad toda la información o los datos que vengan a confirmar la idea o decisión ya tomada -incluso de forma inconsciente-, rechazando el resto o minimizando su importancia).

Así, el criterio de quien resuelve -no debe existir ningún obstáculo en reconocerlo- fue variando a medida que se contestó a la demanda y se practicó el juicio, fijándose el definitivo sólo cuando se examinó toda la prueba documental, singularmente la que de forma abundante aportó la parte actora y que ha permitido conocer cuál era la auténtica y concreta dinámica de la prestación de servicios en el caso de los actores. Esa variabilidad en el criterio de incluso un solo juez, obediente al progresivo análisis del caso concreto, explica por un lado el distinto signo en los pronunciamientos judiciales y, por otro, la consideración de que la cuestión es compleja y opinable».

Como apunta Daniel KAHNEMAN, «los humanos no están bien descritos en el modelo del agente racional». Como no puede ser de otro modo, la condición humana de los jueces también los hace propensos a los efectos de los sesgos (y a los del ruido). Sin menospreciar su injente y fundamental labor, es absurdo ignorar esta realidad y el testimonio del JS\31 de Barcelona (en un ejercicio de enorme transparencia y honestidad intelectual) contribuye a normalizar la realidad.

La fundamentación de la SJMercantil\2 de Barcelona 10 de julio 2025 (rec. 1332/2024), por su parte, es criticable por muchos motivos. No obstante, en mi modesta opinión, el aspecto más debilitador de la argumentación esgrimida es que, en el fondo, no es leal a los postulados sobre los que pretende basarse. Y no lo es porque, al obviar la evolución que ha experimentado el estudio de la economía en las últimas décadas, acaba siendo deudora de un silo informativo y de un atrincheramiento ideológico.

 

 

 

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