By bbeltran
El Pleno del Tribunal Supremo, a través de la sentencia 16 de julio 2025 (núm. 736/2025), ha dictaminado que, en los despidos improcedentes, los órganos jurisdiccionales no están facultados para incrementar la indemnización más allá de la legal tasada.
Tal y como se avanzó en la nota de prensa publicada en el web del CGPJ, la Sala entiende que esto no supone «ni una vulneración del artículo 10 del Convenio 158 OIT ni del artículo 24 de la Carta Social Europea revisada, en los que solo se indica que la indemnización debe ser adecuada». No obstante, la sentencia cuenta con dos Votos Particulares.
Quiero agradecer a la compañera Raquel Miñambres Chacón la amabilidad al enviarme el texto de esta importante sentencia.
El propósito de esta entrada es sintetizar la fundamentación del criterio mayoritario, así como de los votos particulares, aportando una primera (y provisional) valoración crítica.
A. Detalles del caso
En un supuesto de despido disciplinario, en la instancia se declara su improcedencia por ser insuficiente el relato fáctico contenido en la carta y se reconoce una indemnización adicional por el lucro cesante (de 5.410,36 €).
La STSJ Cataluña 31 de mayo 2024 (rec. 21/2024) estima el recurso de suplicación interpuesto por la empresa y deja sin efecto la citada indemnización adicional. En esencia, considera que no procede tal abono en aplicación del Convenio 158 de la OIT y el artículo 24 de la Carta Social Europea, añadiendo que, para la concesión de la indemnización que solicita, no se puede tomar en consideración el carácter exiguo de la indemnización por despido improcedente, que tiene su razón en el escaso tiempo que duró la prestación servicios. También entiende que no hay ningún hecho de la sentencia del que se desprenda el abuso de derecho en la contratación, y, por último, que la alegación del perjuicio sufrido por ser la prestación por desempleo percibida inferior al salario, deriva de la propia dinámica de la prestación.
La parte demandante, disconforme, presenta recurso de casación, aportando como sentencia de contraste la STSJ País Vasco 23 de abril 2024 (rec. 502/2024).
B. Fundamentación
Superado el juicio de contradicción, los argumentos de la Sala IV para entender que los órganos jurisdiccionales no pueden reconocer esta indemnización adicional pueden sintetizarse como sigue:
Primero (acotación del debate casacional): en opinión de la Sala «lo que está en el centro de la controversia jurídica es si la indemnización legal por despido puede ser superada y mejorada más allá de lo que el legislador español ha establecido, con carácter general, para todo despido que se califique de improcedente».
Segundo (integración tratados internacionales y control de convencionalidad): tras recordar que los tratados internacionales (como, en este caso, el C158 OIT y la CSEr) válidamente celebrados pasan a formar parte del ordenamiento jurídico español tras su publicación oficial, afirma, recogiendo la doctrina jurisprudencial (STC 87/2019), que estas normas:
«vinculan a particulares y poderes públicos, de forma que el Estado «debe respetar las obligaciones asumidas por España en los tratados internacionales y velar por su adecuado cumplimiento (artículo 29 de la Ley de tratados). Igualmente, y como ya hemos visto, cuando del texto del tratado se desprenda que no es de aplicación directa, sino que su aplicación precisa de la aprobación de disposiciones de Derecho interno (tratados non self-executing), uno y otras (Estado y comunidades autónomas) deben adoptar las medidas necesarias para su ejecución…».
En paralelo (prosigue la fundamentación del TS), la convencionalidad es una mera regla de selección del derecho aplicable que corresponde efectuar, en cada caso concreto, a los jueces y magistrados de la jurisdicción ordinaria según el art. 17. 3 CE. Esto significa que
«en aplicación de la prescripción contenida en el artículo 96 CE, cualquier juez ordinario puede desplazar la aplicación de una norma interna con rango de ley para aplicar de modo preferente la disposición contenida en un tratado internacional, sin que de tal desplazamiento derive la expulsión de la norma interna del ordenamiento, como resulta obvio, sino su mera inaplicación al caso concreto; insistiendo en que la constatación de un eventual desajuste entre un convenio internacional y una norma interna con rango de ley no supone un juicio sobre la validez de la norma interna, sino sobre su mera aplicabilidad, por lo que no se plantea un problema de depuración del ordenamiento de normas inválidas, sino una cuestión de determinación de la norma aplicable en la solución de cada caso concreto, aplicación que deberá ser libremente considerada por el juez ordinario».
A su vez (y, probablemente, en respuesta a los argumentos de un sector de la doctrina iuslaboralista) entiende que
«En nada de lo reseñado influye la STC 61/2024, de 9 de abril ya que en la misma no se analiza ni el alcance del control de convencionalidad, ni la aplicación directa o vinculante, en el derecho interno de una decisión del CEDS».
En concreto, entiende que
«el Tribunal reitera que, aunque los dictámenes de los comités establecidos para la vigilancia del cumplimiento de los tratados no tengan carácter ejecutivo -manifestación que reitera en varias ocasiones-, no pueden quedar despojados de todo efecto cuando declaran la vulneración de un derecho fundamental, debiendo disponer el recurrente de un cauce adecuado -que le había sido negado por los órganos jurisdiccionales- para que pueda examinarse una pretensión que no solo afecta a la ejecución de las resoluciones de organismos internacionales, sino que atañe directamente al respeto y observancia por parte de los poderes públicos españoles de los derechos fundamentales garantizados en la Constitución».
En cambio, siguiendo el criterio de la STC 87/2019,
«no todos los convenios internacionales o sus disposiciones son ejecutivas, aunque se integren en nuestro ordenamiento, de manera que lo en ellos recogido puede, o no, ser directamente aplicable por los órganos judiciales, sin necesidad de un posterior desarrollo normativo interno que exprese la voluntad de nuestro legislador, pudiendo ocurrir que ciertas normas o algunas de sus disposiciones tan solo establezcan obligaciones para que los Estados que los suscriben tomen las medidas necesarias para su ejecución y adapten su ordenamiento jurídico (SSTS 1250/24, de 18 de noviembre y 1350/2024, de 19 de diciembre; entre las más recientes)».
Y, de este modo, llega a la siguiente conclusión
«a los efectos de efectuar al aludido control de convencionalidad, se trata de interpretar la norma internacional para calificarla como directamente ejecutiva o, al contrario, como no ejecutiva porque su aplicación exige, ineludiblemente, la intervención previa del estado concernido».
Tercero (sobre la naturaleza de la CSEr): En el caso de esta norma (y siguiendo lo expuesto en la STS 268/2022, 28 de marzo 2022) afirma que
«puede contener preceptos de ambos tipos; esto es, aquellos que pueden ser directamente aplicables en razón de ser suficientemente precisos y ejecutivos, y los mandatos dirigidos a los estados que la suscriben para que adopten las medidas normativas necesarias para su ejecución adaptando su régimen jurídico; señalando que «puesto que el contenido de la CSE es muy heterogéneo, no es seguro que todo él posea la misma aplicabilidad directa en el ámbito de una relación de derecho privado como es el contrato de trabajo. Más bien creemos, incluso tras la vigencia de la versión revisada, solo a la vista de cada una de las prescripciones que alberga cabe una decisión sobre ese particular».
Cuarto (la falta de concreción del art. 10 C158): Tal y como ya expuso en la STS 1350/2024 a propósito del art. 10 C158, reitera que en este precepto, los términos «indemnización adecuada» y «reparación apropiada» «no se identifican o especifican en términos o elementos concretos que deban ser atendidos a la hora de fijar un importe económico determinado o de otro contenido». De modo que
«del citado artículo 10 del Convenio 158 OIT se desprende que son las legislaciones internas la que pueden determinar
la indemnización adecuada, y podrán hacer ese diseño con base en diferentesy variados factores, e, incluso, haciendo previsiones específicas frente a situaciones que comprometan especiales derechos. Y esto es lo que ha realizado el legislador nacional en el art. 56.1 del ET con carácter general y en los artículos 182.1.d) y 183 LRJS cuando el despido vulnere derechos fundamentales o libertades públicas»
Y, acudiendo a la doctrina constitucional (en esencia, la STC 6/1984; y el ATC 43/2014), concluye que la doctrina constitucional y jurisprudencial ha dictaminado que «la indemnización tasada que nuestra legislación ha establecido es una indemnización adecuada».
Quinto (la idéntica inconcreción del art. 24 CSEr y su carácter no ejecutivo): partiendo de la literalidad del citado precepto (y dada la prácticamente idéntica similitud de los términos empleados con el citado art. 10 C158) entiende que
«puede afirmar que la literalidad del precepto de la CSE revisada es copia exacta de la utilizada en el reseñado convenio de la OIT de forma que ambos instrumentos normativos recogen el derecho del trabajador despedido sin causa válida a «una indemnización adecuada o a otra reparación apropiada». Consecuentemente, el alcance del control de convencionalidad -selección de la norma aplicable- que le corresponde a esta Sala, al igual que la interpretación del precepto internacional incorporado al derecho interno -el artículo 24 CSE revisada- debe ser exactamente el mismo que el que hemos realizado respecto del artículo 158 OIT, por razones de coherencia jurídica».
De hecho, entiende que el art. 10 C158 es más exigente que el art. 24 CSEr porque faculta a los tribunales ha reconocer una indemnización adecuada (u otra reparación);y, en cambio, la CSEr interpela a las partes (en referencia a los Estados que la
ratifiquen).
De modo que concluye que el citado art. 24 CSEr es una norma programática:
«El artículo 24 CSE revisada es, por tanto, un precepto programático que no identifica elementos concretos para fijar un importe económico o de otro contenido que permita colmar la patente inconcreción de su literalidad, o su extrema vaguedad. No puede considerarse, en modo alguno, como una norma directamente aplicable desplazando la aplicabilidad de las previsiones de derecho interno establecidas por el legislador (artículo 56 ET)».
Y la literalidad del Anexo de la CSE revisada (parte II, en relación al art. 24, apartado 4) entiende que ratifica que no son los procedimientos judiciales las vías para reconocer la indemnización adecuada (mientras que sí pueden hacerlo el Legislador o los convenios colectivos). De modo que
«es un mandato al legislador, ordinario o convencional, no al juzgador; por ello, no es en modo alguno un llamamiento al juez en un proceso judicial; ya que para ello hubiera sido necesario que las consecuencias del despido sin razón válida estuvieran fijadas de modo ejecutivo aplicable directamente, lo que -como se ha visto- no es el caso».
De modo que concluye:
«el ejercicio del control de convencionalidad desplazando la norma interna en favor de la internacional solo debe realizarse en aquellos supuestos en los que la norma internacional ofrezca claridad y certeza, evitando la inseguridad jurídica. Y eso es, exactamente, lo que hicimos en nuestra STS 1350/2024 y lo que hacemos en la presente resolución en la que constituye elemento decisivo para la selección de la norma aplicable el indubitado carácter no ejecutivo del artículo 24 CSE revisada y la remisión que el anexo de dicha Carta efectúa para que su contenido sea fijado por el legislador o por los convenios colectivos»
Sexto (sobre las decisiones del CEDS y de su valor): en relación a la Decisión del CEDS en el asunto UGT (la decisión en el asunto CCOO – que no ha podido alegarse por la recurrente por obvios motivos temporales – aún no se ha convertido en recomendación por parte del Comité de Ministros), afirma:
«De la lectura de la decisión del CEDS y de su conclusión se deduce que, también, las exigencias allí contenidas y la propia conclusión se construyen sobre las bases de múltiples conceptos y expresiones jurídicas con un alto grado de
indeterminación que, precisamente por ello, pueden ser interpretados de forma diversa, de suerte que podría concluirse, perfectamente, que el sistema español cumple con las exigencias del CEDS. De hecho, si bien se mira, la recomendación final del Comité de Ministros es lo suficientemente etérea e inconcreta que deja un amplio margen de discrecionalidad al intérprete y al gobierno del país al que se destina».
Y, de nuevo, reitera que el destinatario de las recomendaciones del Consejo de Ministros es el Estado (que es quien tiene poder con capacidad de dictar normas).
Añadiendo (en un pasaje que, por su importancia, reproduzco en su totalidad) que
«Aun aceptando hipotéticamente que el contenido de la Carta Social Europea revisada significa lo que el CEDS concluye, la indefinición de los conceptos utilizados por el artículo 24 de la CSE revisada que imposibilitan precisar cuál sería el contenido de la regulación que habría de aplicarse si desplazásemos la aplicación del artículo 56 ET en favor de la CSE revisada y, especialmente, la remisión que el anexo de la Carta efectúa a las leyes y a los convenios colectivos para hacer efectivas sus previsiones, impiden que sean los órganos judiciales quienes colmen esas indefiniciones; máxime si tenemos en cuenta que la Carta utiliza la expresión indemnización adecuada u otras reparaciones apropiadas, lo que implica valorar, también, en orden a la reparación circunstancias tales como la existencia de un fuerte sistema de protección por desempleo -en sus vertientes contributivas y asistenciales-, un sistema de protección frente a las insolvencias del deudor y un intenso procedimiento de ejecución de las resoluciones judiciales. Valoración que, a efectos de dar cumplimiento a las recomendaciones del Comité de Ministros del Consejo de Europa compete, en exclusiva, a los poderes del Estado con capacidad para establecer normas que den cumplimiento a las citadas recomendaciones.
Las recomendaciones del Comité de Ministros -basadas en las decisiones del CEDS- no quedan privadas de efecto por cuanto venimos diciendo, ni su interpretación carece de eficacia, sino que opera en el ámbito que resulta adecuado: controlar el desajuste entre la Carta y nuestro derecho.
En definitiva, desde la función jurisdiccional que nos corresponde, debemos insistir que el tenor de la carta no es autosuficiente, completo o ejecutivo y que solo la intervención de los poderes normativos puede comportar las consecuencias que la recomendación -con fundamento den la decisión del CEDS- ha resuelto establecer».
Además,
«las decisiones del CEDS no son directamente aplicables ya que carecen de eficacia ejecutiva (STC 61/2024);
esto es: no son vinculantes respecto a la resolución que pudiera adoptar -en forma de recomendación- el propio Comité de Ministros; ni lo son respecto a la interpretación de la CSE revisada; ni, en definitiva, pueden vincular, en modo alguno, a esta Sala en el ejercicio de su potestad jurisdiccional en la interpretación y aplicación de la norma y, en su seno, en el ejercicio del control de convencionalidad.
Así, la decisión del CEDS se dicta a través de un procedimiento que no puede calificarse de judicial en virtud de una reclamación efectuada por un sujeto apropiado -en nuestro caso UGT- contra España, sin que se considere como parte y, ni siquiera sea oída, la representación empresarial española. De conformidad con el procedimiento establecido en el protocolo adicional a la Carta Social Europea en el que se establece un sistema de reclamaciones colectivas, la decisión del CEDS tiene el valor de un informe que se eleva al Comité de Ministros para que sirva de base para la adopción de una resolución por dicho Comité de Ministros -si se obtienen allí las mayorías previstas-; resolución que consiste en una “recomendación” dirigida al estado frente al que se interpuso la reclamación
(…) el informe o decisión del CEDS tiene como destinatario principal al Comité de Ministros que es el único facultado para establecer una resolución siempre que en su seno se alcance la mayoría de los votantes; mayoría reforzada (dos tercios de los votantes) para dictar una recomendación dirigida a la parte contratante afectada. En definitiva, la decisión del CEDS, en sí misma y sin la posterior resolución del Comité de Ministros resulta ser jurídicamente, en términos de eficacia vinculante, irrelevante; sin perjuicio de su innegable valor como informe jurídico emanado de un comité de expertos independientes que opera en el seno del procedimiento para la adopción de las resoluciones del Comité de Ministros del Consejo de Europa».
De modo que las decisiones del CEDS carecen de efectos coercitivos y de naturaleza jurisdiccional. Y no se ha previsto mecanismo jurídico alguno para que sus recomendaciones (que tienen como destinatario al Comité de Ministros del
Consejo de Europa) «sean obligatoriamente cumplidas por los estados afectados». De modo que
«a diferencia del TEDH, el CEDS no es un Tribunal y, a pesar de que la práctica totalidad de los derechos sociales de la CSE se recogen en la CDFUE, esta no contiene referencia alguna a las resoluciones del CEDS, y tampoco se obliga a ningún órgano a seguir o cumplir sus decisiones, como sí se hace respecto de la emanada del TEDH»
Y, finalmente, en el marco del recurso de casación para la unificación de la doctrina (art. 219 LRJS), no se incluye a las decisiones del CEDS que no es un órgano jurisdiccional como exige el precepto (en cambio, sí a las resoluciones del TEDH y del TJUE).
C. Valoración crítica (y una breve referencia a los votos particulares)
A continuación, permítanme compartir algunas valoraciones críticas (y que lo haga con cierta prudencia y carácter provisional, a la espera de una lectura más atenta de los argumentos esgrimidos y de las aportaciones doctrinales que se sucederán en los próximos días por parte de la doctrina más autorizada). También trataré de darles cuenta de las argumentaciones de los votos particulares.
Como ha apuntado recientemente el Prof. Molina Navarrete, en una primera valoración sobre la citada nota de prensa del CGPJ, a propósito del Anexo al art. 24 CSEr de la Carta (ap. 4), se establece que “Se entiende que la indemnización…apropiada…deberá ser fijada por las leyes… por los convenios… o por cualquier otro procedimiento adecuado a las circunstancias nacionales”. Y respecto de esta expresión resaltada, añade:
«expresamente la STS, 4ª, 268/2022, de 28 de marzo, respecto de cómo entender un concepto jurídico indeterminado o norma de textura abierta, como es el de razonabilidad del plazo de preaviso ex art. 4.4 Carta, y sobre la base de las Conclusiones del CEDS, entendió que, por ‘otro procedimiento adecuado’ había que tender la interpretación de los tribunales, esto es, de la jurisprudencia integradora».
Resolución que también añade:
“(…) Habida cuenta de que la intermediación que la CSE interesa no se dirige en exclusiva a los convenios colectivos y de que la interpretación concordante de las normas nacionales e internacionales constituye una exigencia de la unidad del ordenamiento (art. 9.1 CE) consideramos que el precepto en cuestión opera como un relevante apoyo de la conclusión a que hemos accedido en el Fundamento anterior.
Siendo la observancia de tal plazo de preaviso…un apoyo para nuestra conclusión el que con esta interpretación integradora (catalogable como «procedimiento adecuado a las circunstancias nacionales») nuestro ordenamiento deje de estar confrontado con las exigencias del artículo 4.4 CSE, tal y como estimara el CEDS. Las reservas sobre aplicabilidad directa de la CSE antes de ratificar su versión revisada o la utilización de un concepto indeterminado para aludir al plazo de preaviso deben ser superadas por todos los argumentos expuestos. Como cualquier otra norma, la CSE forma parte del ordenamiento jurídico, y ha de interpretarse en concordancia con las restantes, no de forma aislada.” (FJ 9)».
De modo que, a diferencia de lo sostenido por el Pleno, la propia doctrina jurisprudencial ha entendido que entre los destinatarios de las recomendaciones se incluirían los órganos jurisdiccionales.
Y, de nuevo (y como he expuesto en otras ocasiones), también comparto con el Prof. Molina que la «STC 116/2006, 24 de abril (reiterado en la STC 61/2024, 9 de abril) dice (…) que los Dictámenes de los órganos internacionales, aun no directamente ejecutivos, ni sentencias, vinculan a los Tribunales internos como interpretación auténtica del precepto internacional». Y, en términos similares, también lo ha hecho, recientemente, la Sala 3ª del Tribunal Supremo (sentencias 29 de noviembre 2023, rec. 85/2023; y 29 de mayo 2025, rec. 4855/2024), a propósito de un dictamen del Comité de Derechos de Personas con Discapacidad.
Asumiendo que la propia Sala IV ha admitido que los tribunales también son destinatarios de las recomendaciones, un mandato (como el que contiene la recomendación del Comité de Ministros de 27 de noviembre 2024) que supedita una indemnización al daño alegado y probado (se habla de «daño sufrido») no puede ser calificada como «imprecisa» (pueden no saberse las circunstancias de cada caso, pero la norma a aplicar es de una nitidez y aplicabilidad inapelable – como lo es el art. 1101 CC).
En relación al art. 24 CSEr, la imprecisión de las normas (el empleo de conceptos jurídicos indeterminados) tampoco parece un argumento definitivo, pues, son muchos los preceptos de nuestro ordenamiento que se nutren de los mismos (exigiendo a los tribunales su concreción en función de las circunstancias del caso). Sin ir más lejos, el propio TS no ha tenido reparo a la hora de (re)interpretar la citada locución del Anexo: «o por cualquier otro procedimiento adecuado a las circunstancias nacionales”; y a hacerlo de forma totalmente restrictiva (en definitiva, dotándola de un contenido – «distinto» -, pese a estar huérfana de elementos interpretativos para colmarla entonces y ahora). Exigir que algo sea «adecuado», como mínimo, permite evaluar si lo previsto es «inadecuado». De modo que en esta labor de comparación cabe cotejar las circunstancias concurrentes alegadas y probadas (es obvio que tiene menos certeza que una indemnización tasada – pero, no por ello, deja de ser una norma perfectamente aplicable de acuerdo con el arbitrio judicial – como también lo es, por ejemplo, cualquier juicio de razonabilidad en el marco de un despido colectivo – véase, por ejemplo entre muchas otras, la STS\Pleno 25 septiembre 2018, rec. 43/2018). En cambio (como he expuesto en diversas ocasiones), la disuasión (por su carácter tan resbaladizo – por subjetivo y líquido) estimo que no debería quedar comprendida.
De hecho, la STSJ Cataluña 8 de abril 2025 (rec. 5578/2024) ya ha sostenido la aplicabilidad directa de la CSEr (y, por consiguiente de su art. 24, así como su interpretación por parte del CEDS); y, por lo tanto, ya asume que la regulación legal de la indemnización por despido improcedente no cumple con todas las exigencias de la CSEr. No obstante, concluye que, en este caso, la indemnización resultante del art. 56 del ET «puede considerarse adecuada, al no tomarse, la parte actora, ni la molestia de apuntar los perjuicios que haya podido sufrir el trabajador por la extinción ahora impugnada».
En cuanto a lo expuesto por los VP, permítanme compartir algunas notas sobre su fundamentación.
El primero de los VP (formulado por el magistrado Félix Azón), tras entender que no se cumple con el requisito de la contradicción, entiende que el art. 1101 CC ya permitiría la posibilidad de reclamar una indemnización complementaria (y el art. 26.1 LRJS admitiría la acumulación a la acción de impugnación del despido la acción en reclamación de daños adicionales extraordinarios).
Posibilidad que – como saben los lectores – he defendido en reiteradas ocasiones . Más extensamente he podido desarrollar este enfoque en los siguientes trabajos:
– o bien, más «recientemente» y de forma más extensa, en «¿Indemnización por despido versus compensación por daños y perjuicios?», Aranzadi Social, núm. 5, 2013 (pp. 83 – 110).
El segundo de los VP (formulado por la magistrada Isabel Olmo – al que se adhiere el magistrado Rafael López), tras delimitar el marco normativo aplicable, empieza su fundamentación recordando que, una vez elevada al Comité de Ministros la decisión del CEDS, el Comité de Ministros del Consejo de Europa adoptó el 27 de noviembre de 2024 la Recomendación CM/RecChS(2024)44, anteriormente mencionada. En concreto, dispone:
«El Comité de Ministros acepta el criterio del CEDS de que España vulnera el artículo 24.b de la Carta Social Europea revisada porque los límites establecidos por la legislación española no son suficientemente altos para reparar el daño sufrido por la víctima en todos los casos y para disuadir al empleador en los supuestos de terminación del contrato de trabajo sin una razón válida. El Comité destaca que el CEDS ha valorado que la reforma de la legislación laboral de 2012 redujo la indemnización por despido improcedente de 45 a 33 días de salario por año de servicio con un máximo que se redujo de 42 a 24 mensualidades y que no se aplican indemnizaciones adicionales porque los tribunales consideran que la legislación laboral es una ley especial respecto al Derecho Civil y solamente ha habido un caso en que los tribunales laborales reconocieron una indemnización más alta que la tasada legalmente y que lo habitual es que las demandas de indemnización adicional sean desestimadas. Por ello recomienda a España que continue sus esfuerzos para asegurar que la indemnización de daños económicos y morales reconocida a las víctimas de despidos improcedentes sin razón válida sea realmente disuasoria para el empleador y que proceda a modificar la legislación para asegurar que la indemnización tasada toma en consideración el daño real sufrido por las víctimas y las circunstancias individuales de su caso concreto, quedando obligado el Reino de España a comunicar las acciones que a adoptar para cumplir con esta recomendación en el siguiente informe de seguimiento de esta decisión».
En apretada síntesis, el VP articula su argumentación a partir de dos planos de análisis diferenciados:
«El primero es determinar si las decisiones del CEDS son vinculantes para los órganos judiciales españoles, de manera que les hayamos de atribuir un valor normativo y por tanto prevalente sobre el ordenamiento jurídico interno a la hora de resolver los concretos conflictos sometidos a la decisión judicial, como es el que aquí nos ocupa.
El segundo es más primario y consiste en determinar si la Carta Social Europea revisada es vinculante para los órganos judiciales españoles y por tanto los concretos conflictos sometidos a la decisión judicial, como es el que aquí nos ocupa, hayan de partir de su aplicación prevalente sobre las leyes españolas»
De modo que, en el primer caso (esto es, si las decisiones del CEDS son vinculantes para los órganos judiciales españoles), deberá concluirse que la indemnización tasada para el despido improcedente prevista en el art. 56 ET es contraria a la decisión del CEDS y en la instancia se resolvió correctamente el conflicto. En el segundo caso (si las decisiones del CEDS no son vinculantes), debe determinarse si la CSEr lo es y, sin poder acudir a las decisiones del CEDS (porque no son vinculantes), determinar si la indemnización legal tasada se ajusta al concepto de indemnización adecuada.
En relación al primer plano de análisis, el VP desarrolla una argumentación particularmente precisa (y que por motivos de espacio no puedo reproducir – pero les emplazo a leer), para concluir que:
«el efecto jurídico que puedan producir las resoluciones del CEDS limita su ámbito al interior de la organización internacional a la que pertenece, el Consejo de Europa, vinculando a los Estados como sujetos de Derecho internacional. Para que ese efecto traspase la barrera que protege el interior del Estado miembro es preciso que ese Estado incorpore su contenido a través de sus propios mecanismos institucionales.
Eso no significa que la ratificación de la Carta Social Europea revisada o su Protocolo sobre reclamaciones colectivas sea contraria al artículo 93 de la Constitución, puesto que de su texto no resulta que esa barrera sea traspasada, en tanto en cuanto la decisión del CEDS, incluso para que produzca obligaciones para el Estado miembro del Consejo de Europa en tanto sujeto de Derecho internacional, precisa de su aceptación por mayoría en el Comité de Ministros, convirtiéndose en una Recomendación. Esa Recomendación es sin duda obligatoria para el Estado miembro y es objeto de seguimiento, por más que los medios coercitivos a disposición del Consejo de Europa sean muy limitados o casi inexistentes, como ocurre en muchos casos con las obligaciones de los Estados nacidas del Derecho Internacional»
En el segundo plano de análisis (asumiendo que las decisiones del CEDS solamente producen efectos ad intra dentro del marco institucional del Consejo de Europa y, por tanto, no vincula a los órganos judiciales nacionales) debe determinarse si la CSEr, en tanto que tratado internacional, es vinculante o no para los órganos jurisdiccionales.
Al respecto, el VP discrepa del criterio mayoritario de la Sala IV cuando entiende que dado el carácter impreciso del art. 24 CSEr el citado precepto no es vinculante.
El VP se aparta, especialmente, porque (ex art. 1.5 CC; y art. 31 Ley 25/2014) la condición para que el contenido de un tratado se integre en nuestro ordenamiento interno es que sea una «norma jurídica». Y el carácter impreciso de dicho contenido (por el uso de conceptos jurídicos indeterminados) no es suficiente para descartar que, en este caso, el art. 24 CSEr, efectivamente, es una «norma jurídica».
De modo que (en un pasaje de especial interés) afirma:
«Lo importante es subrayar que la obligación del órgano judicial es aplicar el artículo 24 de la Carta y decidir si en cada caso concreto la indemnización resultante de la aplicación del artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores, a falta de otro modo de reparación, es “adecuada”, porque ese es el mandato de aplicación directa que resulta del artículo 24 de la Carta y que pasó a formar parte de nuestro ordenamiento jurídico interno con la ratificación y publicación en el BOE de la Carta Social Europea revisada.
Lo que no nos parece posible es decir que cualquier posible importe tasado de la indemnización en caso de despido ilícito (puesto que el despido improcedente es un despido ilícito), por el hecho de ser el fijado por el legislador nacional, constituye una indemnización adecuada. Así sería indemnización adecuada la de 45 días por año vigente hasta el Real Decreto-ley 3/2012, como la de 33 días fijada a partir de aquella norma y todo con independencia de que vaya acompañada o no de salarios de tramitación y de todas las vicisitudes legislativas y jurisprudenciales habidas a lo largo de los años sobre las causas de nulidad del despido que imponen la readmisión.
Bajo el paraguas de la Carta Social Europea, según el criterio mayoritario, cabría cualquier solución que decida adoptar el legislador interno. Así se vaciaría de contenido el artículo 24 de la Carta Social Europea (y el artículo 10 del convenio 158 de la OIT) que pasarían a tener un mero carácter ornamental, lo que es contrario a la lógica de ambos instrumentos internacionales».
De modo que – prosigue – , para aplicar esas normas el órgano judicial debe establecer unos parámetros o estándares interpretativos que precisen el concepto jurídico indeterminado y después compararlos con el concreto caso sometido a su análisis, para decidir si concurre o no el concepto jurídico indeterminado previsto en la norma jurídica objeto de interpretación y aplicación.
En este sentido, y en aras a identificar un estándar interpretativo, puede acudirse al concepto de «indemnización adecuada» que sostiene el CEDS (pese a que sus decisiones no sean vinculantes) y el Comité de Ministros del Consejo de Europa.
De modo que, concluyendo su extensa fundamentación afirma:
«a) Consideramos aplicable directamente en el ordenamiento jurídico interno español el artículo 24 de la Carta Social Europea revisada cuando establece el derecho de los trabajadores despedidos sin razón válida a una indemnización adecuada o a otra reparación apropiada y
b) Consideramos que la interpretación correcta de dicho precepto, siguiendo al CEDS y al Comité de Ministros del Consejo de Europa, es que la indemnización no es adecuada cuando es una indemnización tasada con una cuantía limitada que no permita una compensación íntegra de los daños producidos por el despido ilegal, debiendo reconocerse al trabajador despedido en esos casos una indemnización adicional para compensar el daño en su integridad.
Es cierto que la doctrina del CEDS y del Comité de Ministros permite otros medios de reparación distintos a la indemnización adicional, ya que la Carta se refiere también a otra “reparación apropiada” como alternativa, pero la libertad de creación jurídica que tiene el legislador no la tienen los órganos judiciales.
A la hora de aplicar el derecho reconocido en el artículo 24 de la Carta a una indemnización adecuada, creemos que la solución obvia a disposición de los tribunales sociales es la posibilidad de que, adicionalmente a la indemnización tasada establecida en el artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores, se pudiera condenar al pago de una indemnización adicional para compensar otros daños y perjuicios que excepcionalmente puedan aparecer en determinados casos y que vayan más allá del daño atribuido ordinariamente a la pérdida del empleo.
Para ello ni siquiera habría que contrariar la legislación vigente, sino que bastaría con acudir a los artículos 1101 y 1124 del Código Civil, como se hace en la sentencia de contraste. En definitiva también la indemnización adicional por vulneración de derechos fundamentales, en el caso de los despidos nulos por tal causa, fue primero una creación jurisprudencial antes de ser recogida como Derecho positivo en la Ley reguladora de la Jurisdicción Social».
En la parte final del VP (en un extenso e interesante excurso), acude a la idea de que la indemnización legal tasada por despido improcedente es el importe abonado por la no readmisión, dejando abierta la posibilidad de reclamar una indemnización de daños y perjuicios ex art. 1124 CC.
Permítanme concluir que (dado que es un planteamiento que, con un discurso similar y sobre la misma base histórica, también defiendo en los dos trabajos anteriormente citados) estoy totalmente de acuerdo con esta última parte de la fundamentación del VP.
En todo caso, aunque parece poco factible que la doctrina jurisprudencial vaya a moverse de la posición mayoritaria, habrá que ver qué efecto tiene el control difuso de convencionalidad por parte de los órganos jurisdiccionales inferiores.
En todo caso, no conviene olvidar que la pelota sigue en el tejado del (crispado y fragmentado) poder legislativo. Lamentablemente, no parece que esta sea, en estos momentos, una de sus prioridades.
#AIFree
