La STS 29 de enero 2025 (rec. 202/2024), dictada en Pleno (sin VP), aborda diversas cuestiones de sumo interés. En primer lugar, entiende que, a efectos del cálculo de la indemnización extintiva, el procedimiento de despido colectivo puede determinar el convenio colectivo aplicable (una síntesis de fundamentación esgrimida aquí). Por otra parte, a propósito del salario a tener en consideración para el cálculo de la indemnización, también resuelve cómo deben interpretarse las reglas que prevén el art. 42.6 ET y el art. 84 ET (y, en concreto, sus apartados 1 y 2).

En apretada síntesis, entiende que la regla prior in tempore potior in iure (ex art. 84.1 ET – al que se remite el propio art. 42.6 ET), permite que se aplique el salario previsto en el convenio colectivo de empresa si es anterior en el tiempo al sectorial.

El propósito de esta entrada es sintetizar únicamente esta última cuestión.

 

A. Fundamentación

La fundamentación esgrimida por la Sala IV resulta de especial interés. A continuación, dado su elevado valor didáctico, la reproduzco (prácticamente, en su literalidad):

Primero: El art. 42.6 del ET dispone que, cuando la empresa contratista o subcontratista cuente con un convenio propio, se aplicará éste, en los términos que resulten del art. 84 del ET. La remisión del art. 42.6 del ET al art. 84 del ET significa que debemos aplicar la regla de prioridad en el tiempo del art. 84.1 del ET. La doctrina jurisprudencial explica que el art. 84.1 del ET establece, como regla general, la prohibición de concurrencia entre convenios colectivos, aplicando la regla de prioridad en el tiempo (prior tempore potior in iure) o criterio cronológico en la solución de conflictos de concurrencia entre convenios colectivos de distinto ámbito (por todas, sentencia del TS de 18 de febrero de 2015, recurso 18/2014).

Segundo: La aplicación del art. 42.6 en relación con el art. 84 del ET supone que el convenio colectivo de empresa tiene prioridad aplicativa sobre el convenio sectorial cuando sea anterior en el tiempo a la norma colectiva posterior concurrente. En este litigio, la empresa contratista cuenta con su propio convenio colectivo anterior en el tiempo al Convenio colectivo para las Empresas de Transportes por carretera y actividades auxiliares y complementarias del transporte para los años 2021 a 2024 en la provincia de Bizkaia. Por ello, deberá aplicarse el salario previsto en el convenio colectivo de empresa.

Tercero: el art. 84.2 del ET supone que, durante la vigencia de un convenio colectivo de ámbito superior a la empresa, puede negociarse un convenio de empresa con prioridad aplicativa respecto de las materias reseñadas en ese precepto: abono o compensación de horas extras, retribución específica del trabajo a turnos, horario y distribución del tiempo de trabajo, etc.

Se trata de una excepción a la regla de prioridad en el tiempo del art. 84.1 del ET, limitada a unas materias concretas: aunque haya un convenio colectivo vigente de ámbito superior, puede negociarse un convenio colectivo empresarial.

Pero el art. 84.2 del ET no impide que, cuando no haya un convenio colectivo sectorial o cuando no se mantenga viva la unidad de negociación sectorial, pueda negociarse un convenio colectivo de empresa, en cuyo caso el salario previsto en dicha norma colectiva se aplicará a los trabajadores aunque posteriormente se acuerde un convenio colectivo sectorial porque debe aplicarse la regla prior in tempore potior in iure.

Cuarto: este planteamiento no es contrario a lo dispuesto en el art. 42.6 del ET, sino plenamente adecuada a las previsiones de tal precepto. Con carácter general, en él se establece la aplicación a los trabajadores de la empresa contratista del convenio sectorial correspondiente a la actividad contratada. Sin embargo, inmediatamente, el precepto establece dos supuestos en los que esta previsión general no se aplica, además de un tercero establecido en la disposición adicional 26ª, referido exclusivamente a los centros especiales de empleo.

-El primero de ellos resulta de la existencia de otro convenio sectorial conforme a lo establecido en el Título III del ET y, aunque la previsión es genérica, lo lógico es entender que se refiere a un convenio sectorial aplicable en la empresa contratista en razón de su actividad -cuando no coincida con la de la principal- o a un hipotético convenio sectorial de la actividad de subcontratación.

-El segundo supuesto a que se refiere el art. 42.6 del ET consiste en la posibilidad de que se aplique el convenio propio de la empresa contratista en los términos del art. 84 del ET. De conformidad con la regla general de prohibición de concurrencia de convenios la previsión conlleva que, si el convenio de empresa fuese previo, se aplicaría este sobre el sectorial, según se deriva del art. 84.1 ET, con independencia de su contenido y, al contrario, si el convenio de empresa fuese posterior, podría resultar aplicable, pero en los términos limitados que tiene la preferencia aplicativa del art. 84.2 del ET. Esa es la interpretación adecuada, según las reglas generales de la hermenéutica de las normas jurídicas del art. 3 del Código Civil, de forma que, si el convenio de empresa -como ocurre en este caso- es el aplicable ordinariamente según se desprende del art. 84.1 del ET, no estamos ante el supuesto de preferencia aplicativa del párrafo segundo del indicado precepto, cuya aplicación requiere, necesariamente, la aplicación ordinaria de un convenio sectorial sobre el que se impone la regulación del convenio de empresa en las limitadas materias que allí se establecen.

Quinto: a la luz de todo lo anterior, concluye

«En los supuestos de subcontratación, en los que la unidad de negociación empresarial está protegida por el art. 84.1 del ET, la aplicación del convenio de empresa de la contratista no está sujeta a condición alguna, sea cual sea la regulación que contenga, incluso aunque algunas de sus condiciones resulten inferiores a las del convenio sectorial de referencia, como sucede en el caso enjuiciado».

 

B. Valoración crítica

Comparto plenamente el criterio del TS. La remisión del art. 42.6 ET al art. 84 ET (en su integridad) es el elemento que, precisamente, permite que la regla de su párrafo 1 (prior in tempore potior in iure), entre en juego. De modo que la aplicación del convenio colectivo sectorial que prevé el art. 42 ET se desactiva si la empresa contratista ha formalizado un convenio colectivo propio con anterioridad (qué debe entenderse por «propio» – y si en este concepto cabe incluir uno de centro y/o uno de franja, es todavía una cuestión que – hasta donde mi conocimiento alcanza -, no se ha planteado en sede judicial).

Por otra parte, es importante tener en cuenta que para el TS, el concepto de «propia actividad» del art. 42.1 ET no aplica a la hora de aplicar el apartado 6 del art. 42 ET (las únicas excepciones que cita, son las previstas en el citado apartado y las explícitamente prevista para los centros especiales de empleo). En cambio, este es el planteamiento que sostiene (de forma controvertida) la STSJ CyL\Burgos 5 de octubre 2023 (rec. 615/2023).

Es obvio que el juego del art. 84.1 ET puede debilitar de forma muy notable el alcance de la reforma operada por el RDLey 32/2021 en el art. 42 ET.

De hecho, he abordado esta cuestión de forma extensa (y similar a la expuesta por la Sala IV), en este trabajo: «Descentralización productiva y negociación colectiva devaluadora de condiciones de trabajo: crítica al nuevo art. 42.6 ET como medida correctora» (Revista Internacional y Comparada de Relaciones Laborales y Derecho del Empleo, Vol. 11, núm. 1, pp. 524 – 556).

No obstante, en toda esta controversia, es determinante saber si la unidad de negociación está viva o no. Y, al respecto, la doctrina jurisprudencial entiende que la misma decae durante el período de ultraactividad del convenio colectivo. En efecto, en virtud de la STS 5 de octubre 2021 (rec. 4815/2018):

“la prohibición de concurrencia entre convenios colectivos que proclama como regla general el artículo 84.1 ET se extiende durante la vigencia del convenio preexistente. Expresión legal que hay que entender como la referida a la vigencia inicial prevista en el convenio o prorrogada expresamente por las partes, pero no al período posterior a tal vigencia, una vez el convenio ha sido denunciado, conocido como de vigencia ultraactiva, ya sea prevista en el propio convenio o, en su defecto, la establecida en el artículo 86.3 ET”

De modo que debe entenderse que la unidad de negociación pierde su «blindaje» (no así, si se «protegiera» a través de la prórroga o que lo haya habilitado el sectorial a través del art. 83.2 ET – así lo han ratificado las SSTS [2] 27 de enero 2022, rec. 30/2020; rec. 33/2020).

De hecho, siguiendo con esta doctrina, la STSJ País Vasco 19 de septiembre 2023 (rec. 1471/2023) dispone que

«durante el periodo de ultractividad del CCOL de empresa decae la prohibición de concurrencia y por ello resulta de aplicación el convenio colectivo provincial del sector en materias indisponibles y estas lo son el salario base y los complementos».

El impacto de esta doctrina es enorme (y, según cómo jueguen sus cartas los interlocutores sociales, puede tener importantes implicaciones para la competitividad).

La adecuación de este enfoque interpretativo, no obstante, plantea muchas dudas (especialmente porque, a mi entender, es irrespetuoso con la autonomía negocial  – esta es la tesis que sostengo en este trabajo: «Incidencia debilitadora de las reglas de concurrencia de convenios colectivos en la ultraactividad indefinida», Temas Laborales, núm. 164, pp 85 – 105).

Entre los diversos argumentos expuestos en este trabajo, permítanme que les resalte el siguiente:

El hecho de que el art. 86.4 ET afirme que el convenio colectivo “mantiene su vigencia” durante la ultraactividad es lo que impide que el art. 84.1 ET pueda desplegarse (pues, explícitamente habla de la prohibición de concurrencia “durante su vigencia”). Entender que “mantener la vigencia” del art. 86.4 ET apela a una “vigencia” diferenciada a la prevista en el art. 84.1 ET resulta, modestamente, una aproximación ciertamente forzada (especialmente, en un contexto en el que, superada la primera fase de la etapa democrática, la estructura negocial y las unidades negociales son maduras y están asentadas).

Además (aunque ya sucede en otros casos), afirmar que algo puede “ser y no ser” a la vez denota una “plasticidad” conceptual impropia de la dogmática jurídica.

Ya ven que el gato de Schrödinger también juguetea por aquí …