By bbeltran

 

 

La calificación jurídica del personal que ha sido objeto de una reversión subsumible en el concepto de traspaso ex art. 44 ET y Directiva 2001/23 ha sido una cuestión controvertida.

En la jurisdicción social, la calificación de PINF del personal subrogado fue revisada a resultas de la doctrina Correia Moreira. La Sala 4ª (STS 28 de enero 2022, rec. 3781/2020 – un comentario crítico aquí) adoptando una solución (si me lo permiten) «salomónica», entendió que debía ser calificado como fijo, pero siempre que se mantuviera en la unidad transmitida (extensamente sobre esta controversia, aquí; o en esta etiqueta del blog). Lo que significa que, de facto, se trata de «personal fijo condicionado», o bien, «personal INF subyacente» (pues, esta naturaleza, de algún modo, permanece en estado latente).

En la jurisdicción contenciosa, el Tribunal Supremo acaba de dictar la sentencia 16 de enero 2025 (rec. 4845/2022) y sostiene, en apretada síntesis, que lo que procede es calificar a estas personas como personal subrogado a extinguir y sin que esto comporte la atribución de la condición de empleados públicos.

La sentencia ha sido objeto de un pormenorizado análisis del Prof. Eduardo Rojo. De modo que, poniéndome a su rebufo y aprovechándome de la excelente disección de la controversia que lleva a cabo, les remita a su lectura para conocer los pormenores del caso y el detalle de la fundamentación. En esta entrada, por lo tanto, me centraré en los aspectos (que estimo) más controvertidos de la fundamentación esgrimida por la Sala 3ª.

En todo caso, con carácter previo, creo que es oportuno empezar recordando qué dijo el TJUE en el asunto Correia Moreira (pues, es clave para saber a qué debería atenerse nuestro ordenamiento interno y, obviamente, nuestros tribunales).

 

A. El caso Correia Moreira

En lo que aquí interesa, la cuestión formulada se centraba en lo siguiente:

«si la Directiva 2001/23, en relación con el artículo 4 TUE, apartado 2, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que exige que, en caso de transmisión a efectos de dicha Directiva, al ser el cesionario un ayuntamiento, los trabajadores afectados, por un lado, se sometan a un procedimiento público de selección y, por otro, queden obligados por un nuevo vínculo con el cesionario».

Y, al respecto la STJUE 13 de junio 2019 (C‑317/18) afirma (ap. 57 a 60):

«con arreglo al artículo 3, apartado 1, párrafo primero, de la Directiva 2001/23, los derechos y obligaciones que resulten para el cedente de un contrato de trabajo o de una relación laboral existente en la fecha de la transmisión serán transferidos al cesionario como consecuencia de tal transmisión.

Ahora bien (…), el objeto de la Directiva 2001/23 es impedir que los trabajadores afectados se encuentren en una situación menos favorable por el mero hecho de la transmisión.

En el presente caso, de la resolución de remisión se desprende que la normativa nacional aplicable exige que, como consecuencia de la transmisión, una persona como la demandante en el litigio principal, por una parte, se someta a un procedimiento público de selección y, por otra, quede obligada por un nuevo vínculo con el cesionario. Por otro lado, la eventual integración en la función pública de la demandante del litigio principal, a resultas del procedimiento público de selección, supondría una disminución de su salario durante un período de al menos diez años.

Pues bien, procede considerar que tales exigencias que, por un lado, modifican las condiciones de trabajo, acordadas con el cedente, de una persona como la demandante en el litigio principal y, por otro, pueden colocar a la trabajadora en una situación menos favorable que aquella en la que se encontraba antes de dicha transmisión son contrarias tanto al artículo 3, apartado 1, párrafo primero, de la Directiva 2001/23 como al objetivo de esta Directiva».

En definitiva, como posteriormente recogió la Sala 4ª en la STS 28 de enero 2022 (rec. 3781/2020), esto significa lo siguiente:

«Tanto el propio concepto de subrogación cuanto su regulación, inclusive al amparo de normas de la Unión Europea, exigen que el nuevo empleador se subrogue en las relaciones laborales de carácter fijo sin alterar esa condición (…).

La categoría de PINF es inadecuada para resolver los eventuales conflictos entre la anterior conclusión y las exigencias constitucionales sobre acceso al empleo público respetando determinados principios».

Y, en relación a esta segunda consideración, añade que esto es así porque la solución dada hasta entonces (esto es, la condición de PINF), obliga a que «la plaza desempeñada por la persona contratada debe ser convocada a concurso público».

Y esto último no es favorable para alguien que ya tenía un contrato indefinido:

«Para la persona originariamente vinculada mediante un contrato temporal se trata de situación favorable pues sigue prestando sus servicios y se le da la opción de aspirar a hacerlo con fijeza. Sin embargo para la trabajadora recurrente eso mismo supone un claro detrimento pues debilita su vinculación y debe afrontar un riesgo (no superar las pruebas) que antes era inexistente».

 

B. El caso Departamento de Salud de La Ribera

El Decreto 22/2018 (artículo 2), preveía que, a partir del 1 de abril de 2018 la Generalidad Valenciana, a través de la Consejería de Sanidad Universal y Salud Pública, se subrogaría en la condición de empleador en los contratos de trabajo vigentes, temporales e indefinidos, suscritos para ejecutar los servicios del contrato de gestión de servicios públicos por concesión.

Para la Sala 3ª, la clave de esta controversia está en el hecho de que los trabajadores subrogados mantienen la relación y esta permanece sin cambios. En concreto, afirma:

«no altera en nada las condiciones laborales y económicas del personal afectado por la subrogación. No sólo resulta así de los términos del propio Decreto y de lo que, al respecto, dice la sentencia, sino que, significativamente, el escrito de interposición no ha conseguido decirnos en qué extremo o aspecto concreto se habría visto alterada su relación laboral».

También añade

«Según se ha podido constatar, nada apunta sobre el particular. Si acaso, la mención a una hipotética  disposición de la Administración valenciana a la extinción de los contratos de trabajo (…). No repara, sin embargo el recurrente, en que esa extinción solamente puede suceder en virtud de las causas legales y no de la presumida voluntad administrativa».

Y, en relación a la cuestión relativa al personal a extinguir y la posible creación de un nuevo vínculo, también lo rechaza porque

«es de creación legal en este caso, no de la Administración, que se limita a seguirla en cumplimiento de la DA 8ª de la Ley valenciana 17/2021 (…). [E]l legislador valenciano el que se vale de la noción de personal a extinguir, por lo demás, no desconocida en el Derecho de la Función Pública, por lo que no puede hablarse, en ese sentido, de innovación (…). Y lo relevante son las consecuencias jurídicas, los efectos que se anudan a esta categoría que no son otros que los de la permanencia de los trabajadores en idéntica situación a la que ya tenían con la única diferencia de que, en lugar de pertenecer a una empresa, pasan a quedar integrados en la Consejería de Sanidad Universal y Salud Pública.

Esto mismo es lo que hay que decir a propósito de las alegaciones sobre la reclamada condición de fijo y sobre la no inclusión en la plantilla de la Consejería. El efecto de la sucesión de empresas que se ha producido (…) es, desde el punto de vista de la relación laboral, el de la continuidad y, por tanto (…), el de la estabilidad en la misma, pues solamente verá su fin si operan causas legalmente establecidas, exactamente igual que antes de la subrogación.

Por todo ello concluye

«no sometiéndose al personal afectado a ningún requisito para gozar de continuidad, manteniéndose en los mismos términos su relación contractual desde el punto de vista de los derechos y deberes, no cabe hablar de infracción del art. 44 ET, ni de la Directiva 2001/23/CE en la interpretación que le ha dado el Tribunal de Justicia. Tampoco se ha creado ninguna nueva categoría de personal público pues la precisión «a extinguir» no tiene más relevancia que la de que las vacantes que se produzcan se proveerán por personal estatutario y conforme a su Estatuto Marco, de manera que no hay infracción tampoco ni del art. 8 del EBEP, ni del art. 149.1ª.7ª de la Constitución. Estamos, pues, ante un personal laboral de la Consejería de Sanidad Universal y Salud Pública que se distingue por proceder de la subrogación por ésta en los contratos de trabajo suscritos en su día por Ribera Salud».

 

C. Valoración crítica

Uno de los efectos evidentes de este traspaso (así lo prevé el Drecreto como la Ley valenciana) es que el personal subrogado «sólo adquiriría la condición de personal empleado público mediante la superación de los procesos selectivos legalmente establecidos» (art. 3 Decreto 22/2018); y «la adquisición por este personal de la condición plena de personal estatutario solo podrá hacerse mediante la superación de los procesos normativamente establecidos al efecto y con respeto a los principios constitucionales y legales aplicables» (ap. 1.4º DA 8ª Ley valenciana 17/2021).

A la luz de lo anterior, no cabe la menor duda que estas condiciones vulneran la Directiva 2001/23 tal y como la interpreta el TJUE en el asunto Correia Moreira. Es obvio que someten a las personas subrogadas a un nuevo vínculo (de otro modo, no sería necesario pasar un proceso selectivo). Y es tan claro que la Sala 4ª no ha tenido más remedio que mover ficha, surfeando entre los principios constitucionales de acceso al empleo público y la primacía del Derecho de la Unión (a través de una solución, ciertamente, poco ortodoxa, como es la «fijeza condicionada» – seguramente, cercana a la órbita de la «plasticidad cuántica» de los INF).

Si la solución del PINF para el ámbito laboral no se adecuaba al asunto Correia Moreira, la idea del personal subrogado a extinguir (condicionando miméticamente su permanencia real a un proceso selectivo) tampoco puede ser suficiente. No hay margen para sostener otra cosa sin vulnerar el efecto útil de la Directiva 2001/23.

Es claro también que esta controversia hunde sus raíces a muchas brazadas de profundidad: negar la idea del personal subrogado a extinguir, abriría el debate sobre la naturaleza jurídica de la relación de los cedidos. Y a nadie se le escapa que el menor atisbo de «fijeza» en este contexto, se proyectaría al ámbito de la temporalidad abusiva y la cláusula 5ª de la Directiva 1999/70; y, sin duda, sería empleado como palanca para tratar de relativizar la inflexibilidad de los principios constitucionales de acceso al empleo público y exigir la fijeza.

Sin pretender abordar esta cuestión ahora (pueden leer mi opinión al respecto aquí), es claro que la Sala 3ª del Tribunal Supremo podía haber adoptado una solución similar a la propuesta por la Sala 4ª. Pese a sus limitaciones (e, incluso, posible inadecuación a la propia Directiva 2001/23 – dado que fuerza a los trabajadores cedidos a no moverse de la unidad transmitida), parece la menos mala de las opciones al alcance.

Ahora tenemos dos criterios contradictorios (y no es una buena noticia).

Estaremos expectantes a su evolución.

 

 

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