El debate alrededor del art. 7 del Convenio núm. 158 de la OIT y el requisito de la audiencia previa en el despido disciplinario ha suscitado una notable disparidad de reacciones, tras la publicación de la STSJ Baleares 13 de febrero 2023 (rec. 454/2022) – un comentario crítico aquí.

A la espera del pronunciamiento de la Sala IV, permítanme que (siguiendo el hilo de otra anterior) en esta entrada comparta el estado de esta cuestión (a partir de las reacciones de los Tribunales Superiores de Justicia que – sin ánimo de exhaustividad – he sido capaz de identificar).

 

Los órganos jurisdiccionales que entienden que el ordenamiento jurídico ya cumple con el mandato del citado precepto del Convenio son numerosos

En este sentido, por ejemplo, la STSJ Cataluña 4 de julio 2023 (rec. 1749/2023), entiende que el art. 7 C158 OIT no es de aplicación directa si existe hay un posterior desarrollo normativo interno y, por lo tanto, en la medida que el ET no lo prevé, no puede exigirse a la empresa la obligación de dar audiencia previa a un trabajador en caso de despido. Doctrina que se ha reiterado en la STSJ Cataluña 10 de noviembre 2023 (rec. 2927/2023). Además, en este caso, se da la circunstancia de que el actor estaba afiliado al sindicato UGT y por ello se dio audiencia con carácter previo al despido y pudo a través del mismo realizar las oportunas alegaciones frente a las imputaciones contenidas en la carta de despido. Criterio que también se ha recogido en las SSTSJ Cataluña 19 de enero 2024 (rec. 3734/2023); y 21 de febrero 2024 (rec. 5150/2023). Y en parecidos términos se manifiesta la STSJ Com. Valenciana 21 de noviembre 2023 (rec. 1984/2023).

O bien, la STSJ CLM 19 de octubre 2023 (rec. 634/2023), rechaza que deba exigirse la audiencia previa. En concreto, alcanza esta conclusión siguiendo el criterio de la sentencia de la misma sala de 20 de marzo 2012 (rec. 212/2012), en donde se señalaba que la regulación derivada del art. 7 C158 OIT

«no puede entenderse fuera del marco de la regulación nacional, que reserva la audiencia previa al despido para cierto tipo de trabajadores que por su representación legal o sindical son acreedores de especial protección, sin perjuicio de lo que se disponga en la negociación colectiva para sectores o empresas particulares». Criterio que reitera en la STSJ CLM 5 de abril 2024 (rec. 277/2024)

Por su parte, la STSJ Andalucía\Granada 11 de abril 2024 (rec. 1095/2023) ha afirmado que

«del art. 7 del Convenio de la OIT nº 158 que se hace referencia a la posibilidad de darle traslado para que pueda defenderse de los cargos que se le imputan aparece debidamente recogido en la necesidad de que la carta de despido contenga unos requisitos básicos y de forma que permita al trabajador poder defenderse de los hechos imputados, por lo tanto con la legislación nacional que obliga a que la carta de despido contenga tales requisitos formales se está dando debido cumplimiento a dicho Convenio Internacional, a efectos de evitar la indefensión del trabajador».

El TSJ País Vasco, como se verá posteriormente, no mantiene un criterio unificado. Por ejemplo, en la sentencia 23 de enero 2024 (rec. 2407/2023) sostiene que

«queda suficientemente salvaguardado en la garantía de defensa que preconiza el procedimiento sancionador, con su carta escrita estricta y comunicada, frente a la que se presentan las impugnaciones oportunas en la vía judicial social u otras.

En resumidas cuentas, entendemos que la comunicación ofrecida por la empresarial al trabajador, poniendo en conocimiento el uso indebido de la información confidencial con beneficio propio y perjuicio de terceros y, por lo tanto, incumpliendo los deberes de confidencialidad y protección de datos de carácter personal, supone una transgresión de la buena fe contractual, cuyo conocimiento del trabajador, y en los motivos de su conducta, supuso claramente un ofrecimiento de posibilidad de defensa real que satisface también el artículo 7 del Convenio 158 de la OIT».

En términos similares, reiterando la validez de la doctrina de las SSTS 4 de noviembre 1987 (núm. 2019) y 31 de enero 1990 (núm. 111), pueden leerse las SSTSJ Murcia 20 de febrero 2024 (rec. 507/2023) y 12 de marzo 2024 (rec. 837/2023).

 

Los órganos jurisdiccionales que sostienen que la aplicación directa del citado art. 7 (también) son numerosos (aunque no existe coincidencia a la hora de determinar los efectos de su incumplimiento).

En todos ellos (pudiéndose destacar las SSTSJ Baleares 13 de febrero 2023, rec. 454/2022; y Madrid 28 de abril 2023, rec. 1436/2022), el art. 7 del convenio 158 OIT es de aplicación directa al tratarse de una norma de carácter internacional y, por imperativo del art. 96.1 CE y del art. 1.5 CC, se desprende su integración en nuestro ordenamiento jurídico con carácter prevalente, conforme al art. 31 Ley 25/2014, de Tratados y otro Acuerdos Internacionales («Las normas jurídicas contenidas en los tratados internacionales válidamente celebrados y publicados oficialmente prevalecerán sobre cualquier otra norma del ordenamiento interno en caso de conflicto con ellas, salvo las normas de rango constitucional«).

En este grupo de resoluciones, son partidarios de la improcedencia del despido (además de la STSJ Baleares 13 de febrero 2023, rec. 454/2022), la STSJ Extremadura 15 de septiembre 2023 (rec. 326/2023).

En cambio, son diversas las resoluciones que, siguiendo el planteamiento de la STSJ Madrid 28 de abril 2023 (rec. 1436/2022), el incumplimiento no precipita la improcedencia, porque la audiencia previa, al no estar incluida en el art. 55.1 ET, su omisión no puede determinar esta calificación (salvo que lo prevea el convenio colectivo o, como sucede con los representantes legales, expresamente lo recoja la ley).

No obstante, de acuerdo con este enfoque, este incumplimiento puede precipitar la necesidad de abonar una indemnización de daños y perjuicios. En concreto, como expone la STSJ Navarra 6 de marzo 2024 (rec. 81/2024),

«si el despido posteriormente es declarado improcedente en sentencia judicial por motivos que el trabajador alegó en el momento del juicio y podría haber alegado antes de producirse el mismo en el trámite de audiencia previa, de manera que el despido se podría haber evitado si se hubiera escuchado al trabajador a tiempo y considerado sus razones, aparece un daño indemnizable».  Añadiendo (como el TSJ de Madrid) que esta indemnización «incluso pudiera consistir en los salarios dejados de percibir hasta el momento en que se celebró la vista del juicio en la que el trabajador tuvo la ocasión de explicar los motivos, ya que dicha audiencia debía haberse celebrado antes del despido». Enfoque que también sigue la STSJ Navarra 19 de marzo 2024 (rec. 2/2024).

El planteamiento de la STSJ Madrid 28 de abril 2023 (rec. 1436/2022), también ha sido acogido por las STSJ Galicia 5 de abril 2024 (rec. 384/2024) y la STSJ País Vasco 21 de diciembre 2023 (rec. 2085/2023) – aunque como se ha apuntado anteriormente, otra sección del mismo ha sostenido lo contrario.

 

Otro aspecto interesante a tener en consideración son los casos en los que los Tribunales (partidarios o no de la aplicación directa del art. 7) han entendido que se ha dado cumplimiento del requisitos de la audiencia previa.

En este sentido, puede hacerse una distinción entre las resoluciones en las que se ha dado algún tipo de trámite previo, de aquellos casos en los que se ha entendido que este requisito se ha cumplido mediante fórmulas asimilables.

Dentro del primer grupo, pueden identificarse los siguientes testimonios. Por ejemplo, la STSJ Galicia 4 de abril 2024 (rec. 503/2024), siguiendo el razonamiento de la STSJ Madrid 28 de abril 2023 (rec. 1436/2022), afirma

«…hay que determinar en qué consiste y cuáles son las exigencias que se derivan del concepto de «posibilidad de defenderse de los cargos formulados». En ese sentido parece obvio que las condiciones mínimas para entender cumplido este requisito son, en primer lugar, que al trabajador le sean comunicados los cargos que la empresa piensa incluir en la carta de despido y, en segundo lugar, que permita al trabajador presentar alegaciones y pruebas ante el órgano de la empresa responsable de adoptar la decisión final y con antelación suficiente al momento en que se adopte esa decisión. No se exige sin embargo que todo ello se lleve a cabo por escrito ni con unas determinadas formalidades, como serían las propias de un «expediente contradictorio», de manera que la forma en que se articule la posibilidad de defensa de los cargos solamente tiene naturaleza ad probationem, para permitir a la empresa acreditar que ha cumplido con su obligación. Pero si a pesar de la falta de forma acredita que dio al trabajador la posibilidad de defenderse de los cargos imputados de forma suficiente su obligación se puede entender cumplida». Y esto es lo que ha ocurrido en el presente supuesto a nuestro entender, pues después del accidente acaecido, la responsable de recursos humanos, como antes precisamos, y como consta en los Hechos declarados probados, habló con los dos trabajadores para conocer su versión de los hechos»

Como se expone en la STSJ Navarra 19 de marzo 2024 (rec. 2/2024), la audiencia previa puede cumplirse si el despedido ha sido convocado por el gerente de la empresa para tomar parte en una reunión y esta se lleva a cabo en su presencia y conjuntamente con el delegado sindical. En dicho encuentro se le advirtió de las posibles consecuencias disciplinarias que podrían derivarse de su abandono unilateral, respondiendo el trabajador que ya había realizado todas las horas que le correspondía hacer.

De un modo parecido, la STSJ Baleares 5 de febrero 2024 (rec. 473/2023) entiende que, aunque no se ha cumplido con un expediente contradictorio formal, este requisito puede darse por cumplido si el trabajador afectado ha tenido la oportunidad de presentar un comunicado, dirigido – entre otros – a la Dirección de la empresa, para exponer su versión con anterioridad al despido.

La STSJ CyL\Burgos 11 de octubre 2023 (rec. 629/2023) entiende que se cumple con el requisito del art. 7 C158 OIT si la empresa pide explicaciones al actor sobre los hechos del despido antes de su notificación y le entrega la carta extintiva con suficiente detalle como para permitirle tomar conocimiento de los mismos y defenderse de la decisión de la empleadora en el proceso judicial. De este modo quedan «cubiertas las condiciones de comunicación y audiencia que impone la normativa indicada». En términos similares, a partir de esta doctrina, la STSJ\CyL Burgos 1 de febrero 2024 (rec. 819/2023) entiende que

«A la hora de interpretar la norma discutida [art. 7 C158 OIT] debe tenerse en cuenta que, por un lado, el precepto no habla de audiencia, sino del ofrecimiento de la posibilidad de defenderse, y, en segundo lugar, que el art. 1 del convenio se remite a la legislación nacional a la hora de dar efecto a sus disposiciones».

En el grupo de trámites asimilables a la audiencia previa, puede destacarse la STSJ Andalucía\Granada 25 de abril 2024 (rec. 1169/2023). En este resolución se sostiene que cumple con este si la empresa ex art. art. 64.4. c) ET ha remitido comunicación del despido a los representantes de los trabajadores («la trabajadora recurrente, estuvo defendida antes de adoptar la decisión ejecutiva de ser despedida, en su consecuencia, no existe indefensión»).

 

Una valoración final

Personalmente, como ya tuve oportunidad de exponer a propósito del comentario de la STSJ Baleares 13 de febrero 2023 (rec. 454/2022), la necesidad de llevar a cabo la audiencia previa es díficilmente eludible (salvo que no pueda pedirse razonablemente al empleador que conceda esta posibilidad», ex art. 7 C158). El carácter constitutivo del despido (su eficacia originaria), el mandato directo y claro del art. 7 C158 y el art. 31 Ley 25/2014, conforman una matriz argumentativa muy sólida. O, si lo prefieren, la alternativa (esto es, la posibilidad defenderse a través del sistema procesal y del régimen probatorio que contiene) se queda muy lejos de alcanzar el propósito que exige el citado art. 7.

Dicho esto, debo confesarles que tengo más dudas con respecto a los efectos derivados de su incumplimiento. Si bien es cierto que la hipótesis de la posibilidad de solicitar una indemnización por el incumplimiento de este trámite tiene una base argumentativa muy sólida (y, además cuenta con un importante respaldo), creo que la improcedencia es (pese a no estar incluida en el art. 55.1 ET) la más ajustada de las opciones.

Si la audiencia previa es un requisito que no está previsto en el ET y por mandato del art. 7 es formalmente exigible, precipitar el abono de una indemnización por su incumplimiento se «aleja» tanto de nuestro ordenamiento como lo haría la declaración de improcedencia. En esta peculiar «igualdad de disociación», creo que lo más razonable sería equiparar los efectos del incumplimiento de este requisito formal al del resto de formalidades ya previstas. Prever una respuesta hermenéutica distinta (y, además, con los condicionantes a los que el TSJ de Madrid ha anudado) supondría una devaluación injustificada de esta importante exigencia formal.

En otro orden de consideraciones, téngase en cuenta que si la Sala IV acaba entendiendo que la audiencia previa es un requisito ineludible, su incumplimiento podría ser un factor clave par reconocer una posible indemnización complementaria a la legal tasada.

En efecto, como saben, uno de los requisitos de la STSJ Cataluña 23 de abril 2021 (rec. 5233/2020) para reconocer esta indemnización complementaria es la existencia de una clara y evidente «ilegalidad, fraude de ley o abuso de derecho en la decisión empresarial extintiva del contrato» (y también una «notoria y evidente insuficiencia de la indemnización por resultar la misma manifiestamente exigua»). Pues bien, como hipótesis, podría interpretarse que soslayar la audiencia previa sería un elemento que contribuiría poderosamente constatar esta ilegalidad (una especie de «ímpetu extintivo desmesurado»).

Ante esta incertidumbre (ya ven que el escenario está plagado de factores condicionados), yo no dejaría de cumplir con este requisito formal (o, al menos, hasta que el TS se pronuncie al respecto).