By bbeltran

 

En el Consejo de Ministros del pasado 21 de mayo 2024, el Gobierno aprobó, a propuesta de los Ministerios de Trabajo y Economía Social y de Derechos Sociales, Consumo y Agenda 2030, la reforma del artículo 49.1.e del Estatuto de los Trabajadores, para adaptarlo a los efectos de la STJUE 18 de enero 2024 (C‑631/22), Ca Na Negreta (un comentario al respecto aquí).

Han sido diversas las entradas publicadas sobre esta cuestión en las últimas semanas (y meses). No obstante, dado que estimo que se trata de un aspecto de gran trascendencia, espero que no les importe que vuelva a hablar de él, aunque, en esta ocasión, desde la perspectiva del nuevo marco normativo que se está proyectando.

Según la propuesta de anteproyecto de Ley por la que se modifica la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, en materia de despido, se modificará el art. 49.1.e ET (para que sólo haga referencia a la muerte); y se incluirá un nuevo apartado n) al art. 49.1 ET.

La propuesta de redacción es como sigue:

«Por declaración de gran invalidez o incapacidad permanente absoluta o total, de la persona trabajadora, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 48.2. La empresa no podrá extinguir el contrato de trabajo por esta causa cuando la persona trabajadora solicite que se realicen los ajustes razonables en su puesto de trabajo que le permitan continuar desempeñándolo o, cuando esto no sea posible por constituir una carga excesiva, el cambio a otro puesto de trabajo vacante compatible con su nueva situación.

Para determinar si la carga es excesiva para la empresa se tendrá en cuenta si puede ser paliada en grado suficiente mediante medidas, ayudas o subvenciones públicas para personas con discapacidad, así como los costes financieros y de otro tipo que los ajustes impliquen, en relación con el tamaño y el volumen de negocios de la empresa».

No obstante, en el anuncio del Anteproyecto de Ley aprobado por el Consejo de Ministros se afirma que la posibilidad de extinguir el contrato, «hasta ahora en manos de la empresa, se condiciona a la voluntad de la persona trabajadora». Y, específicamente, se indica que podrá solicitarse (las novedades, en cursiva): «una adaptación del puesto de trabajo razonable, necesaria y adecuada»; o, «el cambio a otro puesto de trabajo vacante y disponible, acorde con su perfil profesional y compatible con su nueva situación».

Y también ha trascendido[1] que esta nueva redacción también incluirá lo siguiente:

«la persona trabajadora contará con un plazo de un mes desde el reconocimiento de la incapacidad permanente para manifestar la voluntad de continuar en la empresa. Por su parte, la empresa contará con el plazo máximo de tres meses, desde la fecha en que la persona trabajadora comunique a esta su intención de permanecer en la empresa, para adaptar el puesto de trabajo, el cambio a otro o proceder a la extinción cuando se acrediten las circunstancias previstas en el apartado anterior».

De modo que el texto de la propuesta de anteproyecto inicial y la que, finalmente, ha aprobado el Consejo de Ministros ha variado. A pesar de que los medios de comunicación ya han podido acceder a este texto, no he podido consultarlo directamente.

La formulación de cualquier valoración crítica sobre una propuesta legislativa en este estado tan embrionario es un ejercicio complejo (y sin acceso directo a la fuente, también poco prudente por mi parte). Es claro que puede arrojar resultados de escasa relevancia si la redacción definitiva se aleja sustancialmente de la propuesta inicial.

En cualquier caso, sujeto al principio de prudencia que una labor de esta naturaleza exige, sí pueden compartirse algunas reflexiones (en concreto, 11) sobre este Anteproyecto, con el (modesto) propósito de contribuir a una posible mejor redacción:

 

Primera reflexión: la propuesta es acertada en la medida que, recogiendo la doctrina jurisprudencial (SSTS 14 de octubre 1991, núm. 573; y 7 de febrero 1994, rec. 1677/1993), la extinción no se produce por el hecho obstativo «en sí mismo», sino por la «declaración» (firme) del mismo. De modo que para el caso de que se dé lo primero y no lo segundo, aunque la norma no lo especifica, debería poderse acudir al despido objetivo (previa evaluación de la posible adopción de ajustes razonables ex art. 40.2 LGDPDIS – STS 22 de febrero 2018, rec. 160/2016 – un comentario crítico aquí).

 

Segunda reflexión: esta propuesta, no obstante, puede inducir a cierto error, porque, como se desprende del art. 40.2 LGDPDIS, la adopción de ajustes razonables no está condicionada a una previa solicitud de la persona afectada, sino que se trata de una obligación empresarial que «se activa» de forma automática.

En efecto, se trata de un mandato exigible en el instante que tenga conocimiento de la discapacidad. Lo que, dicho sea de paso, suscita la duda de su posible aplicación también en los supuestos suspensivos ex art. 48.2 ET; o bien, en las IT cuya enfermedad de «larga duración», sea equiparable a una «discapacidad» en los términos descritos en el asunto Daouidi (ver al respecto en esta entrada). Salvo mejor doctrina, la previsible mejoría que posibilite el retorno al puesto de trabajo que describe el supuesto de hecho de la suspensión ex art. 48.2 ET, podría erigirse en un poderoso argumento para descartarlo. En cambio, la ausencia de esta posibilidad (es decir, el hecho de que, efectivamente, se presente «una perspectiva bien delimitada en cuanto a su finalización a corto plazo»), podría ser un factor determinante para exigirlo en el segundo (lo que, a nadie se le escapa que podría describir un escenario de enorme complejidad – sin olvidar que la ausencia de ajustes razonables, describe un motivo discriminatorio ex art. art. 63 LGDPDIS).

Por otra parte (siguiendo con el mandato del art. 40.2 LGDPDIS), es clave tener en cuenta lo expuesto en la STC 51/2021 (en la que se plantea la necesidad de adoptar ajustes razonables en el ámbito del empleo en un supuesto de sanción con suspensión de empleo y sueldo a un funcionario). En esta importante resolución se afirma:

«la obligación de realizar dichos ajustes no se limita únicamente a aquellos casos en que se soliciten expresa y formalmente por el afectado; alcanza también a los supuestos en que, aun cuando no se haya procedido a su petición formal por la persona que sufre discapacidad, quien deba garantizar su derecho a no ser discriminado tenga conocimiento de dicha discapacidad».

Y añade:

«En esta línea, la observación general núm. 6 (2018) sobre la igualdad y la no discriminación del Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad de la Convención de la ONU puntualiza que «la obligación de proporcionar ajustes razonables no se limita a situaciones en que una persona con discapacidad haya pedido un ajuste o en que se pueda demostrar que el garante de los derechos en cuestión era consciente de que esa persona tenía una discapacidad. También se aplica cuando el posible garante de los derechos debería haberse dado cuenta de que la persona en cuestión tenía una discapacidad que tal vez obligara a realizar ajustes para que esta pudiera superar obstáculos al ejercicio de sus derechos» (CRPD/C/GC/6, párrafo 24 in fine; en la misma dirección, véanse las conclusiones de la abogada general Eleanor Sharpston, de 19 de octubre de 2017, en el asunto Carlos Enrique Ruiz Conejero, C-270/16, puntos 39 y 41). En estos últimos casos, ciertamente, el cumplimiento de la obligación de proceder a ajustes razonables puede verse obstaculizado o impedido por la falta de datos relevantes facilitados por el empleado o empleada, en cuyo caso, y hasta que no tenga la información necesaria, tan solo estará en manos del empleador informarle de este derecho. Sin embargo, tan pronto como se constate la discapacidad, el empleador deberá cumplir con su obligación de garantizar la igualdad de trato y la no discriminación de las personas con discapacidad a través de los ajustes razonables que sean necesarios y factibles».

Y, a continuación, reitera una idea que es clave para entender el desajuste con la propuesta del art. 49.1.n ET:

«tan pronto como un trabajador o trabajadora acredite la existencia de una discapacidad el empleador debe tener en cuenta debidamente los obstáculos específicos con los que este se enfrenta y cumplir con su obligación de adoptar ajustes razonables en el puesto de trabajo para garantizar a quien la padece el ejercicio de sus derechos en el ámbito del empleo en igualdad de condiciones que las demás personas».

Y añade:

«por respeto a los derechos fundamentales y bienes jurídicos afectados, debe exteriorizar debidamente la motivación de la decisión adoptada».

De modo que la formulación de la propuesta de redacción del nuevo apartado n) del art. 49.1 ET genera un evidente desajuste en la delimitación de las obligaciones y derechos que ostentan las partes (y, obviamente, la propuesta de plazos tampoco acaban de encajar).

 

Tercera reflexión: en este escenario, cabe plantearse si una interpretación sistemática del art. 40.2 LGDPDIS y el art. 49.1.n ET sería posible.

En la medida que el empresario está obligado a evaluar y proponer ajustes (siempre que sean posibles), la solicitud de la persona afectada puede ser innecesaria (porque ya se han propuesto), o formularse mientras la empresa ya está haciendo la evaluación.

En este marco de posible «cruce de actuaciones» (por llamarlo de algún modo), podrían darse algunas situaciones en las que, a priori, la solicitud reconocida en el art. 49.1.n ET podría tener cabida:

-En primer lugar, el solicitante lleva a cabo la petición si el empresario ha omitido por completo el mandato del art. 40.2 LGDPDIS (su conducta ha sido totalmente pasiva). A partir de qué momento desde el conocimiento de la discapacidad debe entenderse que la empresa está incumpliendo es un factor difícil de determinar y dependerá de las circunstancias del caso; y, obviamente, el silencio empresarial podría estar condicionado por la complejidad anudada a la propia evaluación de los ajustes al alcance (sin olvidar que esta información está amparada por el derecho a la intimidad). Aunque si este fuera el caso, sería recomendable que se trasladara a la persona afectada esta circunstancia.

En este supuesto de pasividad empresarial absoluta, la previsión de un plazo de un mes para formular la solicitud ex art. 49.1.n ET, plantea la duda respecto a si, transcurrido el mismo, la obligación empresarial de adopción de ajustes razonables decae. La norma no especifica qué sucede en estos casos. En la medida que el TS no exige a la empresa formalidad alguna en estos supuestos extintivos (STS 3 de febrero 2021, rec. 998/2018 – un comentario crítico aquí), si no ha dado cumplimiento al mandato del art. 40.2  LGDPDIS y el trabajador no ha hecho la petición, se materializará la ineficacia contractual. Al no exigirse formalidad alguna, también pueden plantearse conflictos en relación al plazo de caducidad para la acción por despido (aunque, a priori, parece que su cómputo debería empezar transcurrido el primer mes; o los 3 meses, desde la solicitud).

En todo caso, en estas situaciones, debería entenderse que entra en juego el art. 63 LGDPDIS y la STC 51/2021. En efecto, en el caso de que se entienda que, efectivamente, la empresa no ha atendido esta obligación, es obvio que se habrá producido un acto discriminatorio. Conclusión que también es predicable para todas las extinciones anteriores al asunto Ca Na Negreta y sub iudice con posterioridad (y, obviamente, a todas las que se produzcan desde entonces). Es decir, la extinción contractual debería ser calificada como nula; aunque la readmisión, podría ser de imposible cumplimiento. En estos casos, no es improbable que la persona afectada opte por no solicitar la adaptación ex art. 49.1.n ET y, en cambio, accione para que se declare la nulidad de la extinción, en aras a percibir salarios de tramitación y la correspondiente indemnización.

-En segundo lugar, el solicitante puede llevar a cabo la petición (durante el plazo del primer mes) porque la propuesta que ya le ha ofrecido la empresa, pese a ser razonable, no le satisface (por ejemplo, porque entienda que hay una alternativa mejor al alcance); o bien, por ser manifiestamente insuficiente y/o parcial; o bien, porque entiende que los motivos alegados (para proponer un ajuste o rechazarlo) no han sido debidamente justificados. Salvo en el primer caso, los restantes, en función de su entidad, podrían describir conductas que podrían ser subsumibles en el citado art. 63 LGDPDIS. En este escenario, de acuerdo con el art. 49.1.n ET, la empresa tendría un plazo de 3 meses para dar respuesta a esta petición expresa. En este período puede establecerse un diálogo sobre las propuestas, el rechazo y los motivos. Y, como se desprende de la STC 51/2021, debería exponer los motivos del rechazo de la propuesta formulada por el solicitante.

Y, finamente,

-En tercer lugar, también podría darse el caso que la persona afectada formule la petición directamente a la empresa en el instante que es conocedora de la firmeza de su declaración de incapacidad. En este caso, es obvio que no podrá sancionarse a la empresa ex 63 LGDPDIS, por una primera omisión en su actuación (podrá serlo, no obstante, si la propuesta de ajustes es manifiestamente insuficiente y/o parcial; o bien, porque entiende que los motivos alegados – para proponer un ajuste o rechazarlo – no han sido debidamente justificados).

Salvo en este tercer escenario, la solicitud será de carácter reactivo (ante una pasividad total empresarial, o bien, una actuación parcial y/o insuficiente).

Si el empresario hace una propuesta y la persona trabajadora deja transcurrir el mes sin contestar (sin hacer efectiv0 su «derecho a solicitar» – que en este caso, quedaría reformulado a un «derecho a proponer una alternativa»), la empresa podrá proceder a la extinción. A priori, repárese que esto no impediría una posible acción reclamando el incumplimiento del art. 63 LGDPDIS (porque se entienda que la propuesta es insuficiente y/o parcial). En tal caso, la empresa podrá alegar que la reubicación era razonable (y, según las circunstancias, el silencio de la persona afectada – su total pasividad – ante la propuesta de la empresa, también podría ser valorada en su contra).

 

Cuarta reflexión: durante este lapso temporal de, como máximo 4 meses (1 + 3), cabe plantearse en qué situación queda el contrato de trabajo. Aunque la norma no lo especifica, a pesar de la declaración de incapacidad, parece que el contrato permanece en suspenso (de un modo similar a lo previsto en el art. 48.2 ET). De modo que este tiempo debería computar a efectos de antigüedad y tiempo de prestación de servicios.

 

Quinta reflexión: teniendo en cuenta estos tres escenarios (y según la nueva propuesta del art. 49.1.n ET), la persona afectada tendrá a su alcance dos opciones, aunque la segunda está condicionada a que la primera no sea factible. Como se ha apuntado, puede solicitar «una adaptación del puesto de trabajo razonable, necesaria y adecuada; o, en su defecto, «el cambio a otro puesto de trabajo vacante y disponible, acorde con su perfil profesional y compatible con su nueva situación».

En cualquier caso, al tratarse de un «derecho», es obvio que, si no se ejercita, no puede redundar negativamente en el mantenimiento de la condición de discapacitado ni tampoco de la pensión reconocida.

 

Sexta reflexión: las dos opciones que se reconocen en el art. 49.1.n ET están sujetas a ciertos límites (de modo que el mantenimiento del empleo no es – no puede ser – incondicional). En el primer caso, la adaptación del puesto de trabajo solicitada deberá ser «razonable, necesaria y adecuada». En el segundo caso, en la medida que la petición excede del puesto de trabajo ocupado, los requerimientos son mayores: se exige que haya una vacante, que esté disponible y, además, que sea acorde con el perfil profesional y compatible con la nueva situación del solicitante.

En ambas opciones, si no cumplen con estos parámetros, la empresa podría rechazarlas (lo que, obviamente, no la exime de cumplir con lo expuesto en relación al art. 40.2 LGDPDIS, especialmente porque pueden existir alternativas al alcance al margen de estas opciones).

 

Séptima reflexión: este derecho a solicitar, en realidad, no puede garantizar que se materialice la petición formulada: bien, porque los ajustes al alcance sean incompatibles con las disfunciones padecidas[2]; bien, porque, aunque sean posibles, no haya vacantes (en el caso de que el puesto ocupado no se adaptable); o bien, porque habiéndolas, la carga asociada para su implementación es excesiva.

En relación a este límite, se da un desajuste entre el art. 49.1.n ET y el art. 40.2 LGDPDIS, porque parece que la existencia de una carga excesiva sólo puede alegarse en el caso de que se solicite una adaptación del puesto de trabajo ocupado y no en el caso de que pueda existir una vacante en otro puesto. A la luz de la Directiva 2000/78 y de su interpretación por el TJUE, es obvio que la posibilidad de alegar la carga excesiva se mantiene en ambos (y, para evitar disfuncionalidades hermenéuticas convendría un ajuste en la redacción final del art. 49.1.n ET).

Por otra parte, en relación a la concreción de qué debe entenderse por «carga excesiva» existe una cierta disparidad entre el art. 40.2 LGDPDIS, la propuesta de Anteproyecto y la propuesta finalmente anunciada por el Consejo de Ministros (y su nota de prensa)[3]. Para evitar dudas interpretativas, dado que es poco probable que normativamente pueda alcanzarse un nivel de concreción mayor, lo razonable sería que la redacción del art. 40.2 LGDPDIS y del art. 49.1.n ET coincidieran exactamente (o bien – mejor -, sobre esta cuestión se produjera una remisión de este último precepto al primero).

En cualquier caso, a la luz de lo expuesto, la ineficacia definitiva del contrato no es una prerrogativa en manos exclusivamente del solicitante (sólo podrá serlo si, existiendo opciones de reubicación, opta por no aceptarlas).

 

Octava reflexión: recibida la petición, la empresa podrá hacer las propuestas que razonablemente estime oportunas. Y, en función de cuándo se reciba la petición, lo lógico es que su respuesta incluya todas las opciones al alcance (no sólo las explícitamente solicitadas ex art. 49.1.n ET).

En cualquier caso, se trata de peticiones explícitas y, como tal, su evaluación deberá ser atendida en estos términos (y, a priori, no podrá darse una respuesta genérica – so pena de incurrir en el incumplimiento del art. 63 LGDPDIS). De hecho, como expone la STC 51/2021,

«cuando una persona solicita en su empleo ajustes razonables por razón de su discapacidad su petición debe ser objeto de consideración desde el momento en que se solicite y se acredite –conforme a la normativa aplicable– el alcance de la discapacidad. La respuesta del empleador debe ser expresa y estar debidamente motivada; en particular cuando deniegue los ajustes solicitados por considerarlos desproporcionados o indebidos, ya que de lo contrario incurrirá en una denegación tácita carente de la debida justificación que vulnera dicho derecho».

 

Novena reflexión: el solicitante, como ya se ha expuesto, no estará obligado a aceptar lo que se le ofrezca (y tampoco puede verse perjudicado por ello). Incluso, aunque la empresa atendiera a la propuesta explícita formulada, podría desistir de la misma (y optar por la extinción del contrato). Sería contrario al art. 35 CE que se articularan instrumentos legislativos que, directa o indirectamente, exigieran la aceptación de un trabajo que no se desea.

 

Décima reflexión: Para el caso de que el trabajador esté dispuesto a aceptar el ajuste propuesto, nos encontramos ante un cambio en el programa de prestación (que, incluso, puede plantear una alteración del objeto del contrato y de las condiciones contractuales disfrutadas hasta ese momento). Por este motivo, lo más recomendable es que quede constancia escrita de la voluntad (informada) de ambas partes.

Llegados a este estadio, se evidencia con claridad que el giro jurisprudencial de la Sala IV, declarando la incompatibilidad de la pensión de incapacidad con el trabajo por cuenta ajena regular, es profundamente disfuncional a los ojos de la Directiva 2000/78 y de su interpretación por parte del TJUE en el asunto Ca Na Negreta (ap. 49 y 50 – ver extensamente aquí y aquí). De hecho, como recoge la STS 17 de abril 2024 (rec. 2225/2021)

«La doctrina jurisprudencial relativa a la compatibilidad entre el trabajo y la pensión de IPT hace hincapié en que se trate de una profesión distinta y de tareas diversas de aquellas para las que el trabajador fue declarado en situación de IPT (por todas, sentencias del TS de 19 de noviembre de 2004, recurso 1133/2004; 20 de septiembre de 2005, recurso 3115/2004; y 12 de enero de 2007, recurso 4045/2005)».

Pues bien, esta doctrina también podría plantear un desajuste con lo expuesto por el TJUE (los citados ap. 49 y 50), una vez declarada la incapacidad permanente. Pues, es claro que, en función de las opciones de reubicación al alcance, puede precipitar que el incentivo de la persona afectada sea renunciar al reajuste (y continuar prestando servicios) ante la perspectiva de perder la prestación reconocida.

 

y, Undécima reflexión: en el caso de que acepte el ajuste y se proceda a la reubicación, cabe preguntarse si este derecho a la solicitud corre paralelo a la evolución de las disfunciones padecidas, de las tareas desarrolladas, de las nuevas competencias adquiridas tras el ajuste y/o de la existencia de otras vacantes al alcance.

A priori, teniendo en cuenta las directrices de la propuesta anunciada (salvo mejor doctrina), parece que el derecho es de un solo uso. Si ya se ha producido un primer ajuste, no parece que la empresa esté obligada a atender a nuevas peticiones de reubicación, aunque haya una vacante. De hecho, repárese que la persona solicitante hará esta nueva petición habiéndose declarado ya su situación de discapacidad y estando ya ocupada y es probable que, por este motivo, quede fuera del supuesto de hecho del art. 49.1.n ET.

No obstante, no debe olvidarse que, aunque propiamente «ya no se tenga formalmente el derecho» a formular esta solicitud, los arts. 40.2 LGDPDIS y el art. 25 LPRL establecen unas obligaciones para el empresario imperecederas (y, aunque no haya una previa petición, deberán proceder a los ajustes preceptivos y posibles). En caso de no atenderlas, obviamente, podrá reclamarse su cumplimiento.

 

En definitiva, a la luz de estas reflexiones (recuérdese, formuladas con la máxima cautela y provisionalidad), convendría depurar algunos elementos en la redacción del art. 49.1.n ET. Sin olvivar que, en el trasfondo, también subyace la necesidad de revisión profunda de la compatibilidad de la discapacidad con el trabajo (que el Consejo de Ministros ya ha comunicado que abordará) y, probablemente también de aspectos más generales del régimen jurídico de la discapacidad.

 

 

 

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Nota: el contenido de esta entrada es una primera versión (susceptible de modificación) de un fragmento de un artículo en desarrollo titulado «La extinción del contrato por incapacidad permanente absoluta, total o gran invalidez a la luz del asunto Ca Na Negreta«, que (si todo va bien) se publicará en breve.

 

[1] Servimedia (3/6/24): «Los trabajadores con incapacidad permanente sobrevenida dispondrán de un mes para decidir si quieren seguir en su empresa», https://www.servimedia.es/noticias/trabajadores-incapacidad-permanente-sobrevenida-dispondran-mes-para-decidir-si-quieren-seguir-empresa/1410172987

[2] Un ejemplo al respecto, STSJ Asturias 13 de febrero 2024 (rec. 1836/2023).

[3] El art. 40.2.2º LGDPDIS habla de «Para determinar si una carga es excesiva se tendrá en cuenta si es paliada en grado suficiente mediante las medidas, ayudas o subvenciones públicas para personas con discapacidad, así como los costes financieros y de otro tipo que las medidas impliquen y el tamaño y el volumen de negocios total de la organización o empresa». En cambio, en la propuesta de Anteproyecto al referirse al volumen de negocios, se omite el adjetivo de «total». Y, finalmente, según la nota de prensa del Consejo de Ministros, sólo se habla del «tamaño de la empresa» (y se omite la referencia al «volumen de negocios»). En estos dos últimos también desaparece la referencia a la «organización».