By bbeltran

 

La STS 25 de enero 2024 (rec. 3521/2020), dictada en Pleno (y con dos VP), entiende que en el caso de que se aumente el porcentaje de la base reguladora de la pensión de viudedad a raíz de una reforma laboral (incrementándose hasta el 52%), también debe procederse a la revisión del importe del recargo de prestaciones de la Seguridad Social derivado de un accidente de trabajo ocurrido antes de esa reforma. Por consiguiente, y aplicando una interpretación en perspectiva de género, el aumento de la cuantía de las pensiones de viudedad por una reforma legal conlleva que los recargos de las pensiones anteriores a esa reforma deben incrementarse también.

El propósito de esta entrada es analizar el contenido de esta interesante resolución (cuyo fallo y fundamentación, avanzo, comparto).

 

A. Detalles del caso y recorrido judicial

De forma sintética, los detalles del caso son los siguientes

a) El 31 de agosto de 1995 el esposo de la actora falleció en un accidente de trabajo.

b) Con efectos del 1 de septiembre de 1995 el INSS le reconoció una pensión de viudedad con una cuantía del 45% de la base reguladora.

c) El 9 de mayo de 2003 un Juzgado de lo Social dictó sentencia imponiendo a la empresa Hulleras del Norte SA (en adelante HUNOSA) un recargo del 50% de la pensión de viudedad.

d) El 23 de diciembre de 2003 se aprobó el RD 1795/2003, de 26 de diciembre, que incrementó el porcentaje de la base reguladora al 52%.

e) El 10 de diciembre de 2018 la demandante solicitó que el recargo de prestaciones se abonase sobre el 52% de la base reguladora en vez de sobre el 45%.

f) La STSJ Asturias 30 de junio 2020 (rec. 84/2020), confirmó la sentencia de instancia, que había reconocido el derecho de la actora a que el recargo prestacional se calculara sobre una base reguladora del 52%.

La empresa, disconforme, plantea recurso de casación, aportando la STSJ Com. Valenciana 1 de diciembre 2009 (rec. 949/2009) como sentencia de contraste.

 

B. Fundamentación

Superado el juicio de contradicción, los motivos del TS para desestimar el recurso de casación, confirmando el criterio de la sentencia recurrida, pueden sintetizarse en cuatro bloques argumentativos:

En primer lugar, y tomando como punto de partida la doctrina jurisprudencial sobre el efecto prestacional del recargo y de la forma en que se instrumentaliza (extensamente, en este epígrafe de esta entrada sintetizándolo), la sentencia recuerda que la responsabilidad empresarial por el recargo puede desarrollarse en diferentes momentos a lo largo de un prolongado lapso temporal:

«Si se produce un accidente de trabajo con incumplimiento de medidas de seguridad y el trabajador inicialmente es beneficiario de una prestación de incapacidad temporal, el recargo se aplicará al importe de dicha prestación. Cuando finaliza el proceso de incapacidad temporal, si le reconocen una pensión de incapacidad permanente total, el recargo se aplicará sobre el importe de dicha pensión. En caso de que las secuelas derivadas del accidente laboral se agraven, si se tramita un expediente de agravación y se le reconoce en situación de incapacidad permanente absoluta, el recargo se calculará sobre la base de la nueva pensión de incapacidad permanente absoluta. Y cuando el trabajador fallezca, el recargo se trasladará a su cónyuge viudo o pareja de hecho»

Y, en los casos de subrogación esto tambien sucede. La STS\Pleno 23 de marzo 2015 (rec. 2057/2014), declaró que la subrogación en el pago de las prestaciones de la Seguridad Social prevista en el art. 127.2 de la LGSS de 1994 era aplicable al recargo prestacional, incluso in fieri (en proceso de formación) – extensamente al respecto aquí. De modo que

«Cuando una empresa adquiere otra empresa, un centro de trabajo o una unidad productiva autónoma, responde de los recargos prestacionales derivados de los accidentes de trabajo ocurridos con anterioridad en aquella empresa, centro de trabajo o unidad productiva autónoma, incluso cuando, en el momento de la adquisición, el trabajador todavía no había solicitado el recargo, ni el INSS había iniciado el correspondiente expediente administrativo, siempre que el recargo no haya prescrito».

En segundo lugar, la sentencia entiende que la previsibilidad en este tipo de evolución (especialmente para las empresas adquirientes), no es proyectable a las situaciones derivadas de un cambio legislativo que incremente la cuantía de la pensión que es objeto del recargo. Lo que, en palabras de la Sala IV, esta «imprevisibilidad es un factor de inseguridad jurídica», especialmente, porque

«Las reformas legislativas que revisan al alza la cuantía de las pensiones de la Seguridad Social normalmente no afectan a las pensiones devengadas antes de su entrada en vigor, por lo que no afectan a los recargos prestacionales derivados de accidentes de trabajo producidos con anterioridad a la reforma legal».

Sin embargo, esto no es lo que sucede con la pensión de viudedad porque el aumento del porcentaje de la base reguladora de la pensión «sí que afectó a las pensiones reconocidas con anterioridad a la reforma legislativa».

No obstante, partiendo del importe de la pensión (inicialmente, el 45% de la base reguladora) y que la mayoría de los beneficiarios de la pensión de viudedad siempre han sido mujeres (en la actualidad el 95%), el TS afirma que «la escasa cuantía de las pensiones de viudedad constituía un factor de discriminación por razón de sexo».

Esta realidad lleva al TS a la interpretación con perspectiva de género de las normas jurídicas (entre otras, STS 20 de septiembre 2022, rec. 3353/2019). Y desde este punto de vista, la interpretación del art. 123 LGSS de 1994 (art. 164 de la vigente LGSS) obliga a interpretar ese precepto en el sentido de que

«el recargo de prestaciones económicas de la  Seguridad Social debe incrementarse cuando una reforma legal aumenta la cuantía de la pensión de viudedad. La razón por la que el legislador ha incrementado progresivamente la pensión de viudedad desde la fecha del
accidente de trabajo (en 1995 era del 45% de la base reguladora) hasta ahora (con carácter general, es del 52% de la base reguladora) y ha aplicado este incremento a las pensiones devengadas con anterioridad a la reforma, es porque se trataba de una discriminación por razón de sexo que debía corregirse, beneficiando a todos los pensionistas de viudedad».

Y, en opinión del TS, «la única manera de evitar esa discriminación es calcular el recargo del 50% conforme a una pensión de viudedad que está percibiendo la actora: el 52% de la base reguladora». De modo que concluye «la interpretación con perspectiva de género obliga a declarar que el recargo prestacional derivado del fallecimiento del esposo de la demandante no debe limitarse a la cuantía de la pensión de viudedad fijada en 1995 sino que debe actualizarse a raíz de la aprobación de una reforma legal posterior que aumentó su importe».

En tercer lugar, la sentencia descarta que la controversia que se está suscitando en este caso pueda ser calificada como una revalorización del recargo. Aunque el recargo no se revaloriza anualmente (los reales decretos sobre revalorización de pensiones de la Seguridad Social excluyen expresamente de la revalorización el recargo de prestaciones económicas por falta de medidas de seguridad y salud en el trabajo), en este caso,

«No se trata de la revalorización anual de una pensión sino de un precepto legal que, con la finalidad de evitar la discriminación por razón de sexo, aumentó el porcentaje de la base reguladora de las pensiones de viudedad, mayoritariamente percibidas por mujeres. Los citados reales decretos, que excluyen el recargo de la revalorización anual, no son aplicables a este pleito»

En cuarto lugar, la Sala IV también descarta que con esta interpretación se esté dejando sin efecto el principio de unicidad del daño y del accidente. En concreto afirma

«El TS ha aplicado ese principio para fijar el día inicial del plazo de prescripción del recargo prestacional [SSTS 9 de febrero 2006, rec. 4100/2004 y ; \Pleno 18 de diciembre 2015, rec. 2720/2014].

Seguimos aplicando el principio de unicidad del daño y del accidente para determinar si el recargo de prestaciones ha prescrito. Pero si el recargo no ha prescrito porque se instó dentro de plazo, el posterior aumento de la cuantía de la pensión de viudedad debido a la aprobación de una reforma legislativa conlleva el correlativo incremento de la cuantía del recargo».

(…) Esa doctrina de la unicidad del daño y del accidente proporciona seguridad jurídica en relación con la prescripción del derecho al recargo. Cuando transcurre un prolongado lapso temporal (más de cinco años) desde que «por primera vez recae resolución judicial o administrativa firme reconociendo la existencia de una contingencia profesional como causante de una prestación permanente» (STS\Pleno 18 de diciembre 2015, rec. 2720/2014) sin que la Entidad Gestora haya incoado un expediente de recargo prestacional y sin que el beneficiario lo haya reclamado, prescribe el derecho al recargo aunque se haya reconocido la pensión de la Seguridad Social porque el recargo tiene sustantividad propia respecto de la pensión. El ulterior reconocimiento de un grado superior de incapacidad permanente por la agravación de las dolencias del trabajador, no supone que vuelva a comenzar el cómputo del plazo de prescripción de cinco años»

En este caso, tras repasar el alcance de este principio aplicable al recargo (SSTS 9 de febrero 2006, rec. 4100/2004; \Pleno 18 de diciembre 2015, rec. 2720/2014; y 20 de septiembre 2016, rec. 3346/2015), la sentencia sostiene que, en el presente caso, se da la circunstancia que un Juzgado de lo Social reconoció el derecho al recargo, no ha habido una conducta pasiva de la Entidad Gestora ni de la beneficiaria de la pensión que determine la prescripción extintiva del derecho. Añadiendo,

«Cuando se produjo el hecho causante, una norma discriminatoria reconocía la pensión de viudedad con una cantidad exigua. Posteriormente, el legislador ha intentado corregir esa discriminación aumentando el porcentaje de la base reguladora de la pensión de viudedad, aplicándolo a las pensiones devengadas con anterioridad a la entrada en vigor de estas reformas legales. Dicho aumento obliga a recalcular el porcentaje del recargo prestacional de conformidad con la nueva pensión de viudedad de la actora porque el recargo de prestaciones no había prescrito».

Por todo ello, como se ha avanzado, la sentencia rechaza el recurso de casación, confirmando el criterio de la sentencia recurrida.

 

C. Valoración crítica

Comparto la fundamentación y el fallo de la sentencia. No obstante, como se ha apuntado, la resolución cuenta con dos VP. El primero, formulado por el Magistrado Sempere Navarro, sostiene, en apretada síntesis, que

«el carácter prestacional del recargo conduce a que el porcentaje acordado incremente la pensión correspondiente en cada momento, incluyendo la derivada de innovaciones normativas. Su carácter sancionador y las garantías constitucionales, sin embargo, impiden que la empresa vea revisada, años después, la cuantía que debió depositar para financiar el abono del recargo.

La conjugación de las múltiples perspectivas que concluyen en el caso debiera llevar a mantener el derecho de la viuda a que el recargo (del 50%) se calcule sobre el importe se su pensión de viudedad tal y como ha quedado configurada tras la reforma normativa. Pero debe ser el sistema de Seguridad Social el que allegue, en su caso los recursos adicionales necesarios para financiar ese aumento y no la empresa, que ya cumplió con su obligación de depositar el capital coste exigido en su momento».

También cuestiona que el principio de unicidad del daño no esté colisionando con la solución adoptada, pues,

«Con el importante móvil de la justicia material y del deseo de elevar la prestación de la viuda demandante, al hacer recaer el coste sobrevenido del recargo nuevamente sobre la empresa, ese acaba siendo el resultado: a medida que las normas van alterando el alcance de la prestación (indirectamente) derivada del accidente laboral, la decisión sancionadora se va novando.

Una consecuencia desfavorable (se identifique o no como sanción formal) queda de este modo, trocada en una obligación de tracto sucesivo si los poderes normativos lo deciden en el futuro. Ese es el resultado que me parece inaceptable».

El segundo VP, formulado por el Magistrado Blasco Pellicer, se articula fundamentalmente sobre la base de la (en su opinión) indiscutible naturaleza sancionadora del recargo. De modo que

«si estamos en el ámbito del derecho sancionador del Estado, no cabe duda alguna de que los principios y derechos constitucionales al respecto (destacadamente: artículos 9, 10 y 25 CE) resultan plenamente aplicables al recargo prestacional que nos ocupa. El principio de legalidad; la necesaria tipicidad de infracción y sanción; el principio de culpabilidad que implica la exigencia de dolo o culpa; el principio «ne bis in idem»; el principio de proporcionalidad entre conducta infractora y sanción; y, también, la interdicción de aplicación retroactiva de normas que impliquen incremento de sanciones ya firmes; constituyen exigencias insoslayables que derivan directamente del texto constitucional (STC 77/1983, de 3 de octubre y, destacadamente, STC 42/1987, de 7 de abril) y que, a mi modo de ver, no cumple la configuración normativa del recargo y -lo que resulta tanto o más desasosegante- no cumple – de manera evidente- la solución mayoritaria que nuestra sentencia adopta»

De modo que, en su opinión, debería de haberse seguido el criterio de la sentencia de contraste.

Ciertamente, estas dos opiniones discrepantes tiene un alto valor doctrinal. No obstante, personalmente, sigo pensando que la opinión mayoritaria resulta más convincente por dos motivos:

– En primer lugar, sería controvertido que fuera la Seguridad Social quien tuviera que asumir el coste de un comportamiento infractor del empresario. Es cierto que, a la hora de fijar quién debe asumir los costes asociados a una determinada contingencia, no existe ninguna regla que predetermine una única forma de hacerlo. El método de imputación de estos costes (Guido CALABRESI, El coste de los accidentes) responde a una decisión de naturaleza «política», basada en un determinado sentido de la justicia material, en la reflexión sobre la mejor forma de atender el estado de necesidad del afectado y en el mensaje disuasorio que se quiera trasladar a los potenciales incumplidores (y la combinación de la intensidad que debe atribuirse a cada uno de estos factores tampoco está predeterminada). En este sentido, aunque se corra el riesgo a que la persona afectada no pueda ver satisfecho su estado de necesidad (porque el causante del daño no pudiera asumir el incremento), lo cierto es que socializar el coste no parece la mejor de las opciones a nuestro alcance desde un punto de vista disuasivo (si se primara garantizar la compensación de la persona afectada, entonces, es claro que la disuasión pasaría a un segundo plano).

– En segundo lugar, aunque la naturaleza del recargo (como apunta el Magistrado Sempere Navarro) es particularmente «escurridiza» y sin negar su naturaleza sancionadora, creo que la dimensión prestacional que defiende la mayoría del Pleno debe prevalecer en estos casos. Desde este punto de vista, de nuevo, estimo que el criterio de la mayoría del Pleno es ajustado.,

En cualquier caso, permítanme una última reflexión paralela: es claro que formular 2 VP en un Pleno integrado por sólo 7 magistrados (de los 13 que debería tener), plantea un problema de operatividad interpretativa evidente. Si contara con los 13 miembros, es obvio que algunas de las fundadas opiniones discrepantes hubiera podido prevalecer. Esto coloca a la doctrina jurisprudencial en un contexto de potencial fragilidad que, ciertamente, un sistema judicial maduro no se puede permitir.

La falta de voluntad política para normalizar el funcionamiento de una institución tan esencial como el Tribunal Supremo es absolutamente intolerable.