by #mysisolove

 

La configuración de las cláusulas de no competencia postcontractual suscita numeroso conflictos interpretativos (ver una síntesis al respecto aquí). Una de las cuestiones controvertidas es la relativa a la adecuación de la sanción asociada al incumplimiento de la misma. Sin perjuicio de lo que se expondrá a continuación, a grandes rasgos, la jurisprudencia entiende que si la sanción es desproporcionada en comparación a la compensación, el pacto es nulo y el empleado debe proceder a la restitución de las cantidades abonadas en concepto de compensación por no competencia. No obstante, aunque la sanción sea desproporcionada, si se ha producido un incumplimiento del pacto por parte del empleado, esto no le exime de asumir una parte de la sanción (la que se estime como «adecuada» – normalmente, el mismo importe que lo percibido).

La STS 14 de diciembre 2023 (rec. 494/2021), dictada en Pleno, incide en la primera de estas dos cuestiones apuntadas, añadiendo un matiz importante. En concreto, establece que si el pacto es declarado nulo, no debe devolverse lo percibido mensualmente por este concepto. Confirmando el criterio de la STSJ Madrid 23 de noviembre 2020 (rec. 362/2020) recurrida, entiende que esto debe ser así porque, al configurarse la cláusula, se ha asignado una naturaleza retributiva (y no indemnizatoria) a esta última cuantía periódica abonada.

Se trata de un criterio jurisprudencial importante, pues, como se acaba de apuntar, la jurisprudencia (entre otras, SSTS 1 de diciembre 2021, rec. 894/2019; 26 de octubre 2016, rec. 1032/2015; y 30 de noviembre 2009, rec. 4161/2008), entiende que, si no hay incumplimiento de la cláusula, la nulidad de pacto conlleva la necesidad de restituir lo percibido.

El objeto de esta entrada es sintetizar los aspectos clave de la fundamentación y fallo, que comparto.

 

A. Detalles del caso

El conocimiento de los detalles del caso es relevante para comprender la argumentación y el fallo de la Sala IV.

El trabajador y la empresa estipularon una oferta de empleo en firme, recogiendo entre sus condiciones un Salario Bruto Anual de 50.000 € en 12 mensualidades.

Un mes más tarde, el 23 de septiembre de 2013 suscribieron contrato de trabajo indefinido ordinario, estableciendo un salario bruto anual de 50.000 euros, distribuyéndose en doce mensualidades de idéntico importe.

En el contrato se prevé una «Cláusula de Pacto de no concurrencia posterior», desgajando una cantidad para compensar la prohibición ulterior de competencia durante el año siguiente a la extinción del contrato del actor. Esta cantidad está diseñada como un abono mensual en nómina por importe de 115,73 € y se declara como parte integrante del salario a todos los efectos, siendo abonada mensualmente hasta completar el 4,09 % del salario pactado. Para el caso en que el trabajador, por sí o por persona interpuesta por él, incumpliese esta obligación de no hacer y a los efectos laborales estaría obligado a reintegrar todas las cantidades percibidas según lo pactado y la empresa podría exigir la correspondiente satisfacción de daños y perjuicios y abono de intereses a que hubiere lugar.

El trabajador es depedido disciplinariamente por falta de confianza. Interpuesta papeleta de conciliación, las partes suscriben un acuerdo en el que la empresa se compromete a reconocer la improcedencia del despido en el acto de conciliación. En este acuerdo, ambas partes se declaran recíprocamente saldadas y finiquitadas por todos los conceptos. No obstante, se excluye del finiquito las obligaciones recíprocas derivadas del pacto de no competencia postcontractual vigente entre las partes.

Posteriormente, en el acto de conciliación las partes acuerdan que queda saldada y finiquitada la relación laboral, no teniendo las partes nada más que reclamarse por concepto alguno (por lo tanto, sin hacer mención alguna al pacto de no competencia postcontractual)

En la instancia, se desestimó la demanda de reclamación de cantidad contra el trabajador por incumplimiento de la cláusula de no competencia. La STSJ Madrid 23 de noviembre 2020 (rec. 362/2020) entiende que al tratarse de una cláusula obscura (pues, pese a afirmar que lo es por no competencia post contractual, sin embargo mantiene que el abono es de carácter retributivo), no debe perjudicar a quien no la redactó ni introdujo en el contrato, y, en consecuencia, le atribuye esa naturaleza salarial. Por ello, no constando una «compensación económica adecuada» al trabajador por la privación de oportunidades de trabajo que tal obligación conlleva, colige que la cláusula de no concurrencia posterior carece de validez y de licitud.

Dos son los motivos unificadores suscitados por la representación de la empresa demandada. La primera cuestión casacional consiste en determinar si el valor liberatorio del finiquito alcanza al pacto de confidencialidad; y, la segunda, las consecuencias del incumplimiento del pacto de no competencia postcontractual cuando el trabajador ha percibido una cantidad mensual por dicho concepto durante la vigencia del contrato.

 

B. Fundamentación

La primera cuestión no supera al juicio de contradicción. Superado el juicio de contradicción de la segunda con la STSJ Galicia 19 de febrero 2018 (rec. 4033/2017), que fija la obligación de devolver todo lo percibido en concepto de no competencia, la argumentación de la Sala IV puede sistematizarse como sigue:

 

1. Repaso normativo y acervo jurisprudencial

A partir de la literalidad del art. 9.1 ET (validez del contrato) y art. 21.2 ET (pacto de no competencia postcontractual), repasa el acervo jurisprudencial sobre esta última institución:

-STS 1 de diciembre 2021 (rec. 894/2019): se refiere a los perfiles de la compensación económica adecuada a que se refiere el art. 21.2 ET, diciendo que se proyecta no solo sobre la compensación que ha de recibir el trabajador por la obligación de no competencia postcontractual, sino también sobre la cantidad que haya de abonar este a la empresa en caso de incumplimiento del pacto.

Este pronunciamiento también recoge el criterio de la STS 26 de octubre 2016 (rec. 1032/2015). Este caso, remitiéndose, a su vez, a lo previsto en la STS 9 de febrero de 2009 (rec. 1264/2008), se refiere a la desproporción que puede tener en determinados supuestos la cantidad a restituir por el trabajador. Por otra parte, también establece que la aplicación del art. 1152 CC puede eximir de tener que acreditar los daños, pero no exime de la proporcionalidad que debe existir con la cantidad a devolver por el empleado. Sobre este precepto, si bien es cierto que la jurisprudencia civil afirma que debe ser objeto de una interpretación restrictiva por suponer la sustitución de la indemnización de daños una excepción al régimen normal de las obligaciones, no obstante, esta jurisprudencia civil no debe primar sobre la más específica jurisprudencia del orden social (en este sentido, el art. 9.1 ET tiene prioridad aplicativa, como lo establece la STS 30 noviembre 2009, rec. 4161/2008). Y, finalmente, también llama la atención sobre la distinta eficacia y operatividad de la autonomía de la voluntad en el orden civil y en el orden social.

-STS 10 de febrero 2009 (rec. 2973/2007), en relación al alcance y efectos del incumplimiento de un pacto de no concurrencia, advierte que, a pesar del contenido del art. 1.303 CC [contemplando la recíproca restitución de las prestaciones en el supuesto de que la obligación fuese declarada nula], esto no agota la regulación legal en la materia. A partir de la literalidad del art. 9.1 ET (nulidad parcial del negocio jurídico y la preceptiva sustitución por el contenido por las normas de Derecho necesario eludidas), se confiere discrecionalidad judicial para fijar el destino de la prestación económica a percibir [o ya percibida, con igual motivo] por el trabajador; destino que necesariamente ha de determinarse en atención a las concretas circunstancias del caso.

-STS 30 de noviembre 2009 (rec. 4161/2008), concluye, en un supuesto en el que se contemplaba una penalización doble, que su valoración no alcanza a la obligación de reintegro de la exacta cantidad obtenida por el empleado, en cumplimiento de lo dispuesto por el art. 9.1 del ET cuando establece la validez de lo que no resulte nulo. La cláusula que sólo sanciona con la devolución de lo percibido en compensación del pacto de no concurrencia no es más que la proporcionada consecuencia del incumplimiento del pacto por el trabajador, establecida expresamente en el propio acuerdo.

 

2. La redacción de la cláusula y la naturaleza salarial de la partida compensatoria para la no competencia postcontractual

A la luz de la anterior doctrina, las circunstancias concurrentes del caso y, en particular, la redacción de la cláusula de no competencia postcontractual, es determinante para confirmar el criterio de la sentencia recurrida.

Tal y como sostiene la sentencia del TSJ de Madrid recurrida, la Sala IV también entiende que la dicción de la cláusula pactada contempla, no sólo que la cuantía asignada es parte integrante del salario (porque así lo prevé expresamente), sino porque hay una remisión a una cifra porcentual hasta alcanzar el salario pactado. Además, entiende que hay mención alguna a una partida asociada a la obligación de no concurrencia en la oferta en firme que se le hace al trabajador. De hecho, la empresa lo que hace es retraer del salario ofertado una cantidad para este propósito.

En opinión del TS, el hecho de que en el finiquito del acuerdo del acto de conciliación no se haga mención alguna al pacto de no competencia postcontractual contribuye a reforzar esta naturaleza retributiva.

En conclusión, teniendo en cuenta todo lo expuesto, en opinión del TS, la cifra imputada por el empleador al pacto de no competencia es retribución salarial y no indemnización por la restricción contractual posterior a la finalización del contrato. A pesar de su configuración nominal, las condiciones y retribuciones responden al propio salario pactado y no existe una «adicional compensación económica que de manera singular y efectiva hubiera sido destinada a compensar la obligación exigida». Para compensar un incumplimiento de no concurrencia, «hubiera sido necesaria una dicción diferente en el propio pacto elaborado por la parte empresarial; la ausencia de claridad que contempla su redactado en tal extremo no puede perjudicar al trabajador» ex art. 1208 CC («La interpretación de las cláusulas oscuras de un contrato no deberá favorecer a la parte que hubiese ocasionado la oscuridad»).

 

C. Valoración crítica

Como he apuntado al inicio de esta entrada, comparto la argumentación y el fallo de la sentencia. En este caso, la empresa pretende configurar como compensación vinculada a un pacto de no competencia postcontractual unas partidas que tienen una naturaleza no indemnizatoria.

Es importante advertir, no obstante, cuáles son las especificas circunstancias específicas concurrentes, pues, son determinantes en este caso. O, dicho de otro modo, si la compensación económica anudada a la cláusula de competencia no postcontractual tiene una naturaleza claramente indemnizatoria por la restricción contractual posterior a la finalización del contrato, la eventual declaración de nulidad de la penalización en caso de incumplimiento de la cláusula (por ser abusiva o desproporcionada), acarrea, al menos, la devolución de estas cantidades indemnizatorias.

Como apunta la STS 1 de diciembre 2021 (rec. 894/2019), a la vista de las circunstancias concurrentes, la cantidad a reintegrar por el trabajador (por ejemplo, el doble de lo percibido) puede ser desproporcionada respecto de la compensación percibida (por lo que aquella cantidad no sería «adecuada» ex art. 21.2.b ET). Lo que, a la luz de la STS 30 de noviembre 2009 (rec. 4161/2008), esta «inadecuación» de la compensación (y, por ende, la nulidad parcial de la cláusula) no exime al empleado de la restitución de lo percibido.

Ahora bien, como apunta la STS 1 de diciembre 2021 (rec. 894/2019), pueden darse circunstancias en las que dicha cantidad (el doble de lo percibido o más) sí pueda ser «adecuada». Por ejemplo, si tras causar baja voluntaria, el empleado obligado por el pacto de no competencia postcontractual constituye una sociedad que ofrece los mismos servicios que su antigua empleadora respecto de sus clientes y contactos; o bien, si el incumplimiento del pacto de no competencia postcontractual supone la paralela vulneración del secreto empresarial protegido por la Ley 1/2019, de 20 de febrero, de Secretos Empresariales. De algún modo, la Sala IV, en esta sentencia y para estos casos, hace suya la reflexión de la STSJ Cataluña 23 de octubre 2014 (rec. 4294/2o14), cuando afirma que «si solo se aceptara la devolución de lo percibido en compensación, no tendría sentido ese tipo de pacto en cuanto que el trabajador no asumiría riesgo alguno firmándolo».

Desde este enfoque, también cabe una aproximación a este fenómeno desde los incentivos subyacentes en la parte empresarial. Como apunta FARNSWORTH (El analista jurídico, 25), es obvio que las decisiones de los Tribunales pueden tener un efecto sobre las decisiones futuras de los destinatarios de la norma (especialmente si conocen las consecuencias que la Ley – y su interpretación – anuda a tales decisiones).

Es importante advertir que la previsión de penalizaciones potencialmente muy elevadas puede llevar a los trabajadores a adoptar un posicionamiento más conservador del que sería necesario. El temor a la sanción puede llevarles a no aceptar ciertas ofertas de trabajo y/o a inhibirse a iniciar una aventura empresarial por su cuenta, pese a que sean totalmente legítimas y respetuosas con lo pactado. En estos específicos casos, cualquiera de estas dos situaciones describiría un escenario subóptimo.

El hecho de que la jurisprudencia (como se acaba de apuntar) admita que hay situaciones que pueden justificar la imposición de penalizaciones elevadas, puede tener un efecto contraproducente en el diseño de las cláusulas por parte de las empresas. En efecto, el empleador, sabedor de este criterio hermenéutico, puede «relajarse» en su configuración (y no aplicar toda la precisión que sería conveniente), sin temer las consecuencias: en el peor de los casos (y siempre que no tengan naturaleza retributiva y – recuerden – no haya incumplimiento de la cláusula), verá restituidas las cantidades abonadas.

Por este motivo, para persuadir a emplear una «granularidad más fina» en el diseño de estas cláusulas (por ejemplo, graduando las penalizaciones en función de los posibles incumplimientos del pacto de no competencia), quizás, sería oportuno que, en los casos de redacción «burda» de las cláusulas y sobre la base del art. 9.1.2º ET, se estandarice judicialmente la posibilidad de que los trabajadores retengan una parte de lo percibido.

Teniendo en cuenta que son las empresas las que normalmente diseñan el contenido de estos pactos de no competencia postcontractual, esta posibilidad les llevaría a ser más «cuidadosas» en su configuración y, de este modo, quizás se reequilibrarían las posiciones entre las partes contratantes y el sistema sería un poco más justo (u óptimo), ¿no creen?