El efecto de una patología sobre el programa de prestación del contrato y, en especial, su posible ineficacia es una cuestión que suscita una elevada conflictividad. En paralelo a la discusión sobre la aplicación de las novedades introducidas por la Ley 15/2022, se suscitan otras cuestiones de sumo interés.

Una de ellas es la planteada por el TSJ de Baleares a través de una cuestión prejudicial, en relación a la extinción automática del contrato ex art. 49.1.e ET en el caso de reconocimiento de una incapacidad permanente total. Aunque fue formulada hace algunos meses (Auto 30 de septiembre 2022, rec. 75/2022), salvo error, creo que ha pasado bastante desapercibida.

Por este motivo, creo que vale mucho la pena abordarla.

 

A. Detalles del caso

El demandante era conductor de camión de retirada de residuos hasta que sufrió un accidente de trabajo, lo que le causó una lesión permanente. El INSS dictó una resolución poniendo fin a la incapacidad temporal y reconociendo una indemnización por “lesión permanente no invalidante”. A petición del trabajador, la empresa acordó un cambio de puesto de trabajo que le permitía trabajar con sus limitaciones físicas.

El trabajador recurrió judicialmente contra la resolución del INSS que le había denegado la invalidez permanente y, dos años más tarde, fue reconocido en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de conductor de camión de retirada de residuos (sin prever la posibilidad de revisión por mejoría).

La empresa comunicó al demandante su cese en el trabajo después de la sentencia, lo que llevó al demandante a interponer una reclamación judicial alegando despido discriminatorio. Sin embargo, la reclamación fue desestimada por el juzgado porque, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial, el reconocimiento de la incapacidad total conlleva la baja en la empresa y no hay obligación legal por parte de la empresa de ubicar al trabajador en otro puesto de trabajo dentro de la misma empresa.

 

B. Fundamentación

El TSJ de Baleares empieza su fundamentación describiendo el marco normativo e interpretativo interno y el supranacional.

Con este propósito, reproduce la literalidad del art. 49.1.e ET (sobre la extinción del contrato por incapacidad permanente), el art. 193 LGSS (sobre la incapacidad permanente contributiva); el art. 194 LGSS (sobre los grados de incapacidad permanente), art. 196 LGSS (sobre las prestaciones económicas), el art. 2.m Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social (sobre el concepto de «ajustes razonables») y art. 4 (sobre los titulares de derechos de la propia norma – ), art. 40 (sobre “Adopción de medidas para prevenir o compensar las desventajas ocasionadas por la discapacidad como garantía de la plena igualdad en el trabajo) y, finalmente, art. 63 (sobre vulneración del derecho a la igualdad de oportunidades).

A continuación, también recoge el contenido de la doctrina jurisprudencial sobre estos supuestos extintivos. Y, en concreto, de la STS 3 de febrero 2021 (rec. 998/2018) que, en apretada síntesis, entiende que la extinción del contrato de trabajo por incapacidad permanente total (artículo 49.1 e ET) que no va a ser objeto de revisión por mejoría antes de dos años (artículo 48.2 ET), no requiere legalmente comunicación escrita del empresario al trabajador, por lo que la ausencia de dicha comunicación escrita no constituye despido improcedente (un comentario crítico aquí). La propia resolución, recogiendo la doctrina precedente afirma

«la STS 18 de diciembre de 1989 recuerda que el hecho de que exista la posibilidad de que el declarado en situación de incapacidad permanente total pueda ser recolocado por la empresa «no obliga a la empresa a novar objetivamente el contrato, ofreciéndole la realización de otro oficio de tales características, salvo que el orden normativo aplicable así lo dispusiere, cual no es el caso de autos.» (…)

“…..Pero ya hemos visto, de un lado, que no se estaba en el supuesto del art. 48.2 ET y, de otro, que la empresa no tiene obligación de realizar esa reaubicación, salvo que así está establecido convencional o contractualmente, y con independencia de que nada le impide hacerlo”.

Finalmente, este repaso del marco normativo e interpretativo se complementa con el contenido del derecho internacional aplicable.

En primer lugar, la letra e) del Preámbulo y los arts. 1, 2 y 27.1 de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, aprobada en nombre de la Comunidad Europea mediante la Decisión 2010/48/CE del Consejo, de 26 de noviembre de 2009, destacándose que «Los Estados Partes salvaguardarán y promoverán el ejercicio del derecho al trabajo, incluso para las personas que adquieran una discapacidad durante el empleo, adoptando medidas pertinentes, incluida la promulgación de legislación«.

En segundo lugar, también reproduce diversos elementos de la Directiva 2000/78 CE, de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación. En concreto, los ap. 16 a 21 del Preámbulo y los arts. 1 (sobre el objeto), art. 2 (sobre el concepto de discriminación), art. 3 (sobre el ámbito de aplicación) y el art. 5 (sobre ajustes razonables para las personas con discapacidad). Precepto, este último, que establece lo siguiente:

«A fin de garantizar la observancia del principio de igualdad de trato en relación con las personas con discapacidades, se realizarán ajustes razonables. Esto significa que los empresarios tomarán las medidas adecuadas, en función de las necesidades de cada situación concreta, para permitir a las personas con discapacidades acceder al empleo, tomar parte en el mismo o progresar profesionalmente, o para que se les ofrezca formación, salvo que esas medidas supongan una carga excesiva para el empresario. La carga no se considerará excesiva cuando sea paliada en grado suficiente mediante medidas existentes en la política del Estado miembro sobre discapacidades«

A continuación, el TSJ expone los motivos que le llevan a plantear la cuestión prejudicial. Y, en concreto, teniendo en cuenta que el art. 48.2 ET no es aplicable (porque no se ha previsto una revisión por previsible mejoría) resalta que

«el art. 49.1.e) ET, y la jurisprudencia interna que lo ha interpretado, establece que la declaración de la situación de incapacidad total para la profesión habitual determina la extinción automática e inmediata del contrato de trabajo, sin trámite, condición previa ni indemnización alguna (al margen, lógicamente, del acceso a la pensión del 55% de su salario regulador). Adviértase, del tenor literal del precepto, que el precepto no establece una “facultad extintiva” en favor de la empresa, sino –directamente- la extinción del contrato»

Y añade

» el art. 49.1.e) del Estatuto de los Trabajadores no integra el mandato de intentar “ajustes razonables” en el trabajo del trabajador/a declarado en situación de incapacidad total para su profesión habitual como condición o requisito previa a la extinción contractual, la cual opera automáticamente. La norma ha permanecido inalterable desde la promulgación inicial de dicho Estatuto por Ley 8/1980 en fecha 10.3.80, cuyo art. 49.5 disponía ya la extinción contractual en los mismos términos que la norma actual, no habiendo sido modificado ni con ocasión de la promulgación de la Directiva 2000/78, ni de la ratificación por España, en fecha 3.12.07, de la Convención Internacional sobre personas con discapacidad, ni de la promulgación de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad (Real decreto legislativo 1/2013), normas –todas ellas- que establecen el mandato de “ajustes razonables” (salvo que supongan carga excesiva) e, incluso, las dos últimas, califican como discriminatorio el incumplimiento de tal exigencia (art. 2.1 de la Convención y art. 63 de la referida Ley General)».

El hecho de que el propósito originario del art. 49.1.e ET fuera ajeno a los intereses de los trabajadores y que el TS no se haya planteado su posible carácter o efecto discriminatorio también son elementos destacados por el órgano remitente. Destacando que su doctrina ha fijado que

«no obliga a la empresa a novar objetivamente el contrato, ofreciéndole la realización de otro oficio de tales características, salvo que el orden normativo aplicable así lo dispusiere, cual no es el caso de autos», concluyendo “ que la empresa no tiene obligación de realizar esa reaubicación, salvo que así está establecido convencional o contractualmente, y con independencia de que nada le impide hacerlo”.

Esto le lleva a la siguiente e importante conclusión

«el Tribunal Supremo interpreta que el mandato de efectuar “ajustes razonables” (…) no se integra en “el orden normativo aplicable” en forma tan imperativa que obligue a entender que la facultad extintiva contemplada en el precepto cuestionado, el art. 49.1.e) del Estatuto de los Trabajadores, deba condicionarse a la previa justificación de la imposibilidad o coste excesivo de la obligación de “ajustes razonables”. Y que la “reubicación” (único “ajuste razonable” que contempla) sólo será exigible sí así lo establece el contrato de trabajo o el convenio colectivo aplicable, pero no por mandato legal».

En cambio, el TSJ se plantea la duda de si el art. 49.1.e ET es contrario al mandato del art. 5 Directiva 2000/78,

«en la medida que ni contempla ni se condiciona al cumplimiento de tal mandato y, por consiguiente, posibilitar un trato discriminatorio contrario a los artículos 2, apartado 2, letra a), y artículo 4, apartado 1, de la Directiva 2000/78/CE, y 21 y 26 de la Carta (CDFUE)».

Especialmente este cuestionamiento se plantea porque en el caso concreto, la discapacidad del trabajador no es discutida, porque la obligación de llevar a cabo ajustes razonables es extensible incluso para las personas que adquieran una discapacidad durante el empleo, adoptando medidas pertinentes (art. 5 Directiva 2000/78), porque la denegación de estos ajustes también es una forma de discriminación (asunto HR Rail, ap. 38); y, finalmente, porque la empresa, en el período anterior a la declaración de incapacidad permanente total del trabajador para suprofesión habitual de conductor, ya le había reubicado.

A la luz de todo lo expuesto (rechazando las alegaciones del ministerio fiscal y de la empresa), afirma que la pertinencia de las preguntas que se formulan y la relevancia de las respuestas que se obtenga en relación al litigio principal es, también, manifiesta porque

«si se confirmara nuestra duda conforme tal facultad extintiva pudiera discriminatoria (salvo que se condicione al cumplimiento previo del mandato de ajustes razonables, cosa que no ha sucedido en el presente caso), el cese amparado en tal precepto [art. 49.1.e ET] debiera entenderse como un despido que, al tener por causa única la situación dediscapacidad del demandante, debiera calificarse de nulo por su carácterdiscriminatorio, ya sea directo o indirecto (cuestión también relevante en orden a la resolución del litigio principal)».

Por todo ello, formula las siguientes preguntas:

«1.- El artículo 5º de la Directiva 2000/78, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y en la ocupación, a la luz los apartados 16, 17, 20 y 21 de su preámbulo, de los artículos 21 y 26 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea y de los artículos 2 y 27 de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (aprobada por la Decisión 2010/48/CE del Consejo, de 26 de noviembre de 2009), ¿Debe ser interpretados en el sentido de que se opone al mismo la aplicación de una norma nacional que contemple como causa automática de extinción del contrato de trabajo la discapacidad del trabajador/a (al ser declarado en situación de incapacidad permanente y total para su profesión habitual, sin previsión de mejoría), sin previo condicionamiento al cumplimiento por parte de la empresa del mandato de adoptar «ajustes razonables» a la que obliga el referido artículo 5º de la Directiva para mantener el empleo (o justificar la carga excesiva de tal obligación)?

2.- Los artículos 2, apartado 2, y artículo 4, apartado 1, de la Directiva 2000/78/CE, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, a la luz los apartados 16, 17, 20 y 21 de su preámbulo, de los artículos 21 y 26 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea y de los artículos 2 y 27 de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (aprobada por la Decisión 2010/48/CE del Consejo, de 26 de noviembre de 2009), ¿Deben ser interpretados en el sentido de que la extinción automática del contrato de trabajo de un trabajador por causa de discapacidad (al ser declarado en situación de incapacidad permanente y total para su profesión habitual), sin previo condicionamiento al cumplimiento del mandato de adoptar «ajustes razonables» a la que obliga el referido artículo 5º de la Directiva para mantener el empleo (o a la previa justificación de la carga excesiva de tal obligación), constituye una discriminación directa, aun cuando una norma legal interna determine tal extinción?»

 

C. Valoración crítica

La incapacidad permanente tiene una afectación obvia en el programa de prestación del contrato. El objeto del mismo deviene imposible y este incumplimiento contractual precipita su ineficacia. No obstante, el ordenamiento jurídico (supranacional y nacional) exige que se intente un «ajuste razonable». Aunque la concreción de esta adaptación está abierta a la discusión, creo que no hay elemento alguno que justifique que esta obligación quede excepcionada en el caso del art. 49.1.e ET. De hecho, como apunta el órgano remitente, para la Sala IV (STS 3 de febrero 2021, rec. 998/2018) esta exigencia no entraría siquiera dentro de las opciones al alcance:

«que la pensión por incapacidad permanente total solo es compatible con el salario que pueda percibir el trabajador en la misma empresa o en otra distinta cuando las funciones que realice no coincidan con las que dieron lugar a la incapacidad permanente total (artículo 198.1 LGSS). En el caso de incapacidad permanente total para la profesión habitual es posible, en efecto, que el trabajador siga prestando servicios incluso en la misma empresa, siempre que realice tareas distintas de la profesión habitual que desempeñaba. Ello puede ocurrir, entre otros supuestos, porque exista alguna obligación en tal sentido establecida previamente en el convenio colectivo o en el contrato de trabajo, porque así lo acuerden las partes o incluso por decisión empresarial»

En definitiva, como ya había apuntado un sector de la doctrina – y así lo recoge la propia cuestión prejudicial (Albert Pastor Martínez: “El deber de adaptación de las condiciones de trabajo en materia de discapacidad como límite a las facultades extintivas del contrato de trabajo”; David Gutiérrez Colominas: “¿Es discriminatoria por razón de discapacidad la configuración española de la extintción por el reconocimiento de gran invalidez, incapacidad permanente total o absoluta del trabajador ex art 49.1.e) ET?”; o Beatriz Rodríguez Sanz de Galdeano: “La obligación de realizar ajustes razonables del puesto de trabajo a las personas con discapacidad”), comparto plenamente las dudas del TSJ de Baleares, así como las posibles consecuencias de esta omisión.

Aunque todavía tenemos que esperar a la resolución del TJUE, creo que, dados los efectos de una extinción calificada como nula y la pendencia de los órganos jurisdiccionales, por prudencia, las empresas, quizás, deberían empezar ya a valorar las posibilidades de adaptación tras el reconocimiento de una incapacidad permanente total de una persona trabajadora.