La SAN 21 de febrero 2023 (rec. 359/2022) ha resuelto la demanda de impugnación de convenio colectivo a raíz del acuerdo sobre el art. 17.bis que regula el contrato fijo-discontinuo del XI Convenio Colectivo Nacional de centros de enseñanza privada de régimen general o enseñanza reglada sin ningún nivel concertado o subvencionado (y que se añadió con posterioridad a su registro y publicación para adaptar su contenido al RDLey 32/2021)

En apreteda síntesis, la Asociación de Centros Independientes y Familiares de la Enseñanza (ACIFE) solicita la nulidad del citado precepto porque, al impedir que pueda formalizarse un contrato de esta naturaleza para contratar a personal docente para impartir actividades curriculares, entiende que se está violando el marco normativo (en concreto, el fragmento controvertido reza como sigue: «No obstante, no se podrá contratar bajo esta modalidad a personal del Grupo I, personal docente, para impartir actividades curriculares«).

Como les apuntaba en una entrada reciente, son muy pocas las reacciones judiciales que han abordado el nuevo régimen jurídico del art. 16 ET (y algo similar está suceciendo con el art. 15 ET). De ahí que cualquier testimonio sea, en estos momentos, de especial interés.

A continuación sintetizaré la fundamentación y el fallo de la AN (que comparto) y compartiré algunas reflexiones críticas a partir de escenarios hipotéticos y las modalidades de contratación que, estimo, serían las más ajustadas.

A. Fundamentación

La AN, descartada la legitimación activa de la ACIFE para impugnar el convenio por lesividad (y confirmándosela por ilegalidad), desestima la demanda porque, en contra de lo alegado por la demandante como primer motivo de impugnación, el citado precepto no supone una vulneración del principio de jerarquía normativa, pues no se conculca una norma de carácter superior según prevé el art. 3 ET.

Especialmente porque la AN entiende (siguiendo un criterio que comparto) que el precepto convencional controvertido no prohíbe de forma incondicionada acudir al contrato fijo-discontinuo. En realidad lo que las partes firmantes pretenden es

«amoldar o ajustar la regulación que de dicha modalidad contractual contenía el convenio colectivo, previo a la entrada en vigor de la reforma laboral, posibilidad acorde con la doctrina constitucional expuesta. Lo que ocurre es que, dentro de la citada posibilidad, el precepto contiene una restricción a su uso, limitado a los docentes que imparten actividades curriculares».

Y, precisamente, es esta límitación (que «conecta con el derecho a la libertad del empresario a elegir la modalidad de contratación que emplee para sustanciar las relaciones con sus empleados»), la que debe ser analizada, al objeto de decidir si se encuentra justificada y resulta proporcionada a un fin legítimo. A partir de la EM del RDLey 32/2021 (y, en síntesis, el propósito de fomentar el contrato indefinido que persigue la reforma), la AN entiende que

«La limitación de la contratación de personal docente que imparte actividades curriculares a través de la modalidad de fijo discontinuo no persigue sino conseguir la estabilidad en el empleo de dicho personal, garantizando así la continuidad de un personal especialmente dedicado a impartir las enseñanzas básicas en cada una de las etapas educativas, comprendiendo los objetivos, competencias, contenidos, métodos pedagógicos y criterios de evaluación de cada una de las enseñanzas reguladas en la Ley Orgánica de Educación, y que conforman la definición de currículo prevista en el art. 6 de la citada norma».

Es importante destacar que el hecho de que la actividad se interrumpa durante la época estival no es suficiente, en opinón de la AN, para afirmar (como sostiene ACIFE, como segundo motivo de impugnación) que la actividad de los docentes se corresponda con la contratación fija-discontinua. Especialmente porque como ha afirmado el TS (Sentencia de 3-6-1994)

«la actividad de la enseñanza general básica es en si misma una actividad permanente y no cíclica, que goza de unas vacaciones superiores a las previstas como mínimas en el artículo 38 delEstatuto, vacaciones que en el personal administrativo son siempre más reducidas que en el docente por tener que hacerse cargo al comienzo del curso de las tareas de matriculación previas al inicio de la docencia y al final del mismo igualmente ha de prolongar su trabajo con actas, certificaciones, etc, más allá de la terminación del curso escolar».

Además, lo anterior debe complementarse con el período de vacaciones de 1 mes regulado en el propio convenio colectivo («lo que casa mal con la afirmación de que desde junio hasta septiembre no se ejerce actividad alguna»). De hecho, rechaza (en contra de lo sostenido por ACIFE) que haya una equiparación entre vacaciones y calendario escolar del alumnado con el del profesorado.

Por este motivo, en respuesta al primer motivo de impugnación, la AN afirma que

«la limitación del uso de la contratación fija discontinua al personal docente que imparte actividades curriculares es legítima y se encuentra justificada, siendo proporcional a los fines pretendidos como es, la búsqueda de la estabilidad en el empleo de dicho personal».

En relación al segundo, sostiene que tampoco puede apreciar fraude de ley, porque si se pretendiera aplicar el contrato fijo-discontinuo a este colectivo no se ajustaría «a las características de su actividad, con las consecuencias que ello supondría en la estabilidad de sus relaciones contractuales y en sus derechos salariales».

B. Valoración crítica

Comparto plenamente la fundamentación y el fallo de la AN. No hay elemento alguno que permita afirmar que concurre una discontinuidad que justifique acudir al contrato fijo-discontinuo. El carácter curricular de la actividad docente (y, por consiguiente, su extensión a lo largo del curso escolar) pone de manifiesto la ausencia de una intermitencia que justifique acudir al contrato fijo-discontinuo.

No obstante, permítanme que comparta algunos posibles escenarios y la respuesta en términos de modalidad contractual que, estimo, debería aplicarse:

Si (como sucede en la docencia universitaria) un curso académico tuviera una duración más breve (si, por ejemplo, se concentrara durante las 6 primeras semanas de cada semestre), creo que sería razonable hacer un contrato fijo-discontinuo. Encajaría en la siguiente modalidad que describe el art. 16.1 ET: «para el desarrollo de aquellos que no tengan dicha naturaleza pero que, siendo de prestación intermitente, tengan periodos de ejecución ciertos, determinados o indeterminados«.

Siguiendo con este hipotético escenario, lo que no sería admisible para este curso que se desarrolla las 6 primeras semanas de cada semestre es que se acudiera al contrato temporal por circunstancias de la producción de 90 días del art. 15.2.4º ET («las empresas podrán formalizar contratos por circunstancias de la producción para atender situaciones ocasionales, previsibles y que tengan una duración reducida y delimitada en los términos previstos en este párrafo«).

Si la actividad es cíclica (su intermitencia se reitera cada año) no tiene sentido que contractualmente se materialice en un contrato temporal. Esta modalidad de contratación temporal ex art. 15 ET no puede usurpar un ámbito que, sin ningún género de duda, participa de los elementos definidores de la intermitencia que caracteriza al contrato fijo-discontinuo. Esto, obviamente, sería extrapolable a otras actividades empresariales (como, por ejemplo, los períodos comerciales de black friday, navidades, rebajas y/o otras campañas estacionales).

Entender que el art. 15 ET incluye un subtipo de intermitencia cíclica provocaría una distorsión en el «ecosistema» conceptual de tal entidad que haría irreconocible, por igual, al contrato fijo-discontinuo y al contrato temporal por circunstancias de la producción. Añadiendo más ruido al existente.

Para cerrar este comentario, debe tenerse en cuenta que este tratamiento contrasta con lo previsto para el sector público. Especialmente porque parece difícil que la posibilidad que recoge el art. 47 EBEP, para el desarrollo de la jornada a tiempo parcial, sea suficiente para habilitar una modalidad fijo-discontinua (aunque sí se ha previsto para el personal laboral ex DA 4ª RDLey 32/2021).

La STS\C-A 11 de junio 2018 (rec. 3765/2015) calificó como nulo de pleno derecho el cese el 30 de junio de los profesores funcionarios interinos de centros no universitarios que son nombrados en septiembre para ejercer durante todo el curso escolar, sin pagarles los meses de julio y agosto, al considerar que dicha práctica supone una vulneración del principio de no discriminación recogida en la Cláusula 4ª de la Directiva 1999/70.

No obstante, recuérdese que, en virtud de la STJUE 21 de noviembre 2018 (C-245/17), Viejobueno Ibáñez / Lara González (un análisis crítico aquí), resolviendo una cuestión prejudicial planteada por ATSJ\C-A CLM 19 de abril 2017 (rec. 164/2015), el TJUE entendió que no es contrario a cláusula 4ª Directiva 1999/70 una normativa que permite «a un empleador extinguir, en la fecha en que finaliza el período lectivo, la relación de servicio de duración determinada de los docentes nombrados como funcionarios interinos para un curso académico por el hecho de que, en esa fecha, ya no se dan las razones de necesidad y urgencia a las que se supeditó su nombramiento, mientras que se mantiene la relación de servicio por tiempo indefinido de los docentes que son funcionarios de carrera». Este criterio, llevó a la Sala III a corregir su criterio anterior: SSTS\C-A 11 de junio 2018 (rec. 3765/2015). Siguida por las STS\C-A 9 de julio 2019 (rec. 1930/2017); 16 de julio 2020 (rec. 793/2018); 12 de noviembre 2020 (rec. 6469/2018); 3 y 12 de diciembre 2020 (rec. 1809/2019; y rec. 1812/2019); 10 de febrero 2021 (rec. 3155/2019); 6, 16,  27 y 29 de abril 2021 (rec. 4135/2019; rec. 4294/2019; rec. 5101/2019; rec. 5101/2019); 10, 12, (2) 19 y (3) 24 de mayo 2021 (rec. 5291/2019; rec. 4438/2019; rec. 5641/2019; rec. 4547/2019; rec.  5643/2019; rec  2453/2018; rec. 5471/2019).

Repárese, no obstante, que esta respuesta del TJUE se enmarca en el contexto de la cláusula 4ª (no discriminación) y que la cuestión relativa al abuso en la temporalidad sucesiva que trata de combatir la cláusula 5ª no ha sido abordada explícitamente (aunque el cuerpo de doctrina sobre esta cuestión es extenso y consolidado).

El enfoque desde la perspectiva del abuso en la temporalidad, quizás, permitiría una mayor convergencia entre el derecho laboral y el administrativo. Hasta entonces, la disparidad no puede ser más evidente.