La STSJ Baleares 24 de enero 2023 (rec. 407/2022) ha calificado como nulo el desistimiento durante el período de prueba de un trabajador en situación de IT por contingencias comunes (con pronóstico de depresión neurótica). En apretada síntesis, corrigiendo el criterio de la instancia (que desestimó la demanda), la sentencia entiende que ha quedado acreditado que se ha intentado forzar al trabajador a solicitar el alta médica y ello describe un atentado al derecho a la integridad física ex art. 15 CE.

Permítanme sintetizar los detalles del caso y de la fundamentación esgrimida, antes de hacer una valoración crítica de esta interesante resolución, cuya fundamentación y fallo comparto.

 

A. Detalles del caso y sentencia de la instancia

El trabajador, dado de alta un jueves del mes de junio de 2020, solicita (tras un fin de semana de descanso) la baja por contingencias comunes el lunes de la semana siguiente. A los tres días, la empresa le comunica que desiste del contrato por no superación del período de prueba.

El demandante denuncia en su demanda que fue cesado “tras haber sido presionado para solicitar el alta médica por parte del departamento de RRHH en varias ocasiones”. Para acreditar tal extremo propuso como prueba la grabación en audio de una conversación telefónica entre el demandante y una responsable de RRHH de la empresa y la declaración testifical de la misma.

Se da la circunstancia que el juez de instancia, entre otras, inadmitió a la parte demandante la citada prueba de audio y la testifical, aduciendo que entendía que no era una cuestión relevante, formulando la defensa del demandante la oportuna protesta. No obstante, la misma no es objeto de denuncia en suplicación.

La sentencia de instancia (de acuerdo con la síntesis que lleva a cabo el TSJ), concluye que la facultad empresarial de desistir del contrato durante el período de prueba no queda enervada por la situación de incapacidad temporal, que únicamente provoca la interrupción del cómputo de dicho período pero no limita tal facultad extintiva. Y también afirma desconocer la causa de la baja médica del actor iniciada el 6.7.20, que desvincula de la sintomatología ansioso-depresiva apreciada en mayo de 2020 (hecho probado 6º), añadiendo que la situación de baja médica duró menos de un mes y que, en todo caso, el propio Tribunal Supremo, en su sentencia de 12.7.12, declaró que “El desistimiento empresarial del contrato de trabajo durante el período de prueba producido a raíz de accidente de trabajo sufrido por el trabajador no constituye de entrada discriminación del trabajador ni vulneración de sus derechos fundamentales

 

B. Fundamentación

Los motivos del TSJ para entender que la decisión empresarial responde a un motivo discriminatorio son los siguientes:

En primer lugar, llega a la conclusión que la cronología de los hechos es suficiente para afirmar que, efectivamente, concurre un indicio de discriminación. Especialmente porque «ni en la declaración de hechos probados consta ni en el escrito de impugnación al recurso se aduce razón alguna que permita entender que el cese por no superación del período de prueba obedeció a otra razón que no fuera la propia situación de incapacidad temporal por enfermedad comunicada».

En segundo lugar, entiende que la decisión empresarial es subsumible en un tipo de comportamiento que ha sido declarado judicialmente como atentatorio del derecho a la integridad. Son tres los precedentes que permiten esta aseveración:

– Las STC 62/2007 y STC 160/2007 señalan que, en determinadas circunstancias, una actuación empresarial puede comportar un riesgo o daño para la salud ex art. 15 CE «cuando tuviera lugar existiendo un riesgo constatado de producción cierta, o potencial pero justificado ad casum , de la causación de un perjuicio para la salud, es decir, cuando se genere con la orden de trabajo un riesgo o peligro grave para ésta».

– La STS 31 de enero 2011 entiende que “la presión bajo amenaza de despido para que el trabajador abandone el tratamiento médico que, con baja en el trabajo, le ha sido prescrito constituye una conducta que pone en riesgo la salud y, por ello, una actuación de este tipo ha de considerarse como lesiva para el derecho a la integridad física de acuerdo con la doctrina constitucional citada”.

– La STSJ Catalunya 14 de septiembre 2021 (rec. 2943/2021) estimó una vulneración del derecho a la integridad física porque la decisión empresarial respondía a una “política de empresa”, «tendente a despedir a quien ha estado a menudo en situación de incapacidad temporal». Y este comportamiento empresarial describe un

«factor de segregación de quienes se vean en la necesidad de situarse en tal estado, en la medida en que es una amenaza genérica y -a la vez- directa, claramente disuasoria para las personas trabajadoras de hacer uso del derecho fundamental a proteger su propia integridad física, y concurre una afectación negativa a la salud de los trabajadores, en la medida en que siendo ello público las personas que están enfermas difícilmente cogerán una baja por incapacidad temporal, porque corren el riesgo de ser despedidas”.

En tercer lugar, el TSJ de Baleares entiende que la empresa, ni en el acto del juicio ni en la impugnación al recurso, niega la realidad de la conversación telefónica anteriormente citada, sino que, en la impugnación la reconoce, en el momento que justifica su contenido

«al aducir que lo que respalda es que el motivo de cese principalmente fue que la obra para la cual había sido contratado el actor como jefe de obra debía continuar al ser una obra para un colegio por lo que debía finalizar en el mes de septiembre de 2020, siendo el puesto de jefe de obra esencial en la misma y sin el que no se podía ejecutar la referida obra, debiendo la empresa buscar un reemplazo el breve plazo de maniobra con el que no contaba”.

Esta argumentación de la empresa es determinante porque, en opinión del TSJ,

«no sólo no desvirtúa el panorama indiciario conforme la causa exclusiva del cese del demandante fue su situación de incapacidad temporal, sino que permite establecer la razonable sospecha que, tal como denunció el demandante en su demanda (e intentó acreditar con la prueba de audio incomprensiblemente inadmitida) (…), fue presionado previamente a su cese para que se reincorporara al trabajo en razón de la relevancia de función como Jefe de Obra».

En cuarto lugar, estima que la decisión empresarial ha incumplido la previsión convencional de interrupción del período de prueba, establecida en opinión del TSJ «sin duda para impedir despidos como el producido». Entiende que la decisión de la empresa es reactiva

«a derechos tan elementales como son el de la protección de la salud y el acceso a las prestaciones (económica y sanitaria) de seguridad social, que son manifestación del derecho fundamental a la integridad física».

En quinto lugar, teniendo en cuenta el diagnóstico de la situación de IT del demandante (“depresión neurótica”), permite

«inferir el daño que, ni que sea potencialmente, puede haberle provocado en el demandante su cese injustificado».

Conclusión: Por todo lo expuesto, concluye que la actuación de la empresa,

«cesando al demandante exclusivamente por su situación de incapacidad temporal, habiéndole instado previamente a su reincorporación, comportó indiscutiblemente una actuación negativa y perjudicial, reactiva al ejercicio de derechos constitucionales tan básicos como el de la salud (art. 43 CE) y el del acceso a las prestaciones de la Seguridad Social (art. 41 CE), lesiva del derecho fundamental a la integridad física consagrado en el art. 15 CE».

El contenido de la Ley 15/2022 coadyuva a esta decisión alcanzada, pues, al referirse a la enfermedad o condicion de salud, sin más adjetivos, se pone fin

«al debate de si la apreciación de la enfermedad como causa de discriminación debiera requerir el carácter imprevisible de su curación o su larga duración (STJUE Daouidi) o la concurrencia de un elemento intrínsecamente segregacionista (STS 29.1.01 y STC 62/08), elemento segregacionista que incuestionablemente y en todo caso- también concurre en el presente caso ya que el demandante se ha visto injustamente despedido -y, por consiguiente, “segregado” en su empleo laboral- por el solo hecho de estar enfermo y ejercer derechos tal elementales como el de la protección a la salud y el acceso a la prestación sanitaria, recogidos ambos como fundamentales tanto en la CDFUE (arts. 34 y 35) como en la Carta Social Europea revisada (arts. 11,12 y 13)»

Por todo ello, declara la nulidad de la decisión empresarial. No obstante, el carácter temporal de la relación (no cuestionado) y el cumplimiento del término, fuerzan a reconocer los salarios de tramitación hasta entonces; y no se fija indemnización resarcitoria por la vulneración del derecho fundamental a la integridad física porque «la misma no se ha postulado ni en la demanda, ni tan siquiera -ni que fuera extemporáneamente- en el acto del juicio o en fase de suplicación, lo que veda que la Sala pueda reconocer de oficio la misma»

 

C. Valoración crítica

El art. 14 ET no condiciona la posibilidad de desistir a la no superación del trabajador del período de prueba (a pesar de la existencia de un deber legal de experimentación). Esto otorga al empresario una facultad ciertamente amplia, pues, no se exige justificación alguna (lo que puede derivar fácilmente en actuaciones abusivas).

En cualquier caso, existe un límite que no puede sobrepasarse: que, con su ejercicio, se alcancen resultados inconstitucionales (aunque debe aportarse un indicio, STC 94/1988).

Comparto con el TSJ que la cronología de los hechos es suficiente para entender que la no superación del período de prueba está estrechamente unida a la situación de IT.

En relación a las intenciones subyacentes de la empresa, a la luz del contenido de la fundamentación esgrimida, es más difícil de determinar, porque no se transcribe el contenido de la grabación de audio. No obstante, si, como parece haber quedado acreditado, el trabajador ha sido presionado para solicitar el alta médica, creo que hay elementos para entender que, efectivamente, el comportamiento de la empresa es atentatorio al derecho de la integridad física.

Finalmente, me gustaría concluir esta entrada compartiendo dos reflexiones más: una sobre el período de prueba y otra sobre la Ley 15/2022.

En relación a la primera, en la fundamentación (y en el criterio de la instancia) subyace una cuestión interesante sobre el efecto que tiene el acuerdo de interrupción del cómputo del período de prueba en la facultad de desistir del contrato.

La cuestión es si un acuerdo de esta naturaleza provoca que durante este período interrumpido se desactiva la posibilidad de ejercitar esta facultad de desistimiento o no.

Es claro que la norma (y, en este caso, el convenio colectivo) se refiere únicamente a la interrupción del cómputo de tiempo y no a la interrupción de la facultad. De hecho, la interrupcion del cómputo lo que precipita es que el período de prueba debe correr paralelo al tiempo de trabajo efectivo (sin que el período de inactividad pueda tenerse en cuenta para alcanzar el umbral temporal de experimentación fijado). En este caso, se suscita la duda de qué pasa si la empresa quiere desistir durante este marco temporal de interrupción.

Si la facultad de desistimiento no corre paralela a la interrupción del cómputo del tiempo, es obvio que se estaría ampliando el marco temporal para desistir del contrato (se incrementaría por el período que dure la causa de interrupción y, lógicamente, el empresario podría desistir durante más tiempo).

El hecho de que esta interrupción sea fruto de un acuerdo podría sugerir que es lo que, precisamente, han querido las partes.

No obstante, teniendo en cuenta que la ineficacia contractual está sometida al principio de causalidad (ex art. 35 CE y su interpretación por el TC), parece que lo más razonable es hacer una interpretación restrictiva de esta facultad de desistimiento. De modo que si se ha pactado la interrupción del cómputo de tiempo, también debe interrumpirse la facultad de desistimiento (una decisión empresarial en este período sin la debida causa debería ser calificada, como mínimo, como injustificada). No tendría sentido que, habiéndose acordado este paréntesis temporal (y, por consiguiente, sin posibilidad de verificar la adecuación de la persona trabajadora), se esté confiriendo a quién más interés tiene en la extensión del período de prueba, la posibilidad de desistir durante más tiempo.

Finalmente, también me gustaría hacer un apunte a la referencia que hace la sentencia a la Ley 15/2022. Es obvio que la sentencia no se fundamenta en esta nueva norma en absoluto (y su mención es claramente obiter dicta – de hecho, se formula una vez ya ha alcanzado la conclusión definitiva).

Ahora bien, tengo mis dudas de que la decisión empresarial pueda ser calificada, propiamente, como segregacionista. Es obvio que esta afirmación depende del sentido que se dé al término. Si, por segregar se entiende como separar o apartar, es claro que sí (en este caso, se estaría empleando como un sinónimo de desvinculación contractual).

No obstante, si se entiende como decisión con intención de separar y marginar (aceptación más ajustada a mi entender), creo que sería más controvertido (aunque soy consciente que hay quien pueda entender que con esta decisión se está poniendo a estas personas en condiciones sociales, políticas o legales de inferioridad).

David HUME (Investigación sobre el conocimiento humano, 110) advertía la gran ventaja que, a efectos analíticos, tiene el carácter unívoco del lenguaje lógico-matemático (las ciencias matemáticas): los números son siempre claros y precisos y la más mínima diferencia es inmediatamente perceptible. En definitiva, los términos expresan siempre las mismas ideas, sin ambigüedad, ni variación.

No obstante, no me negarán que el empleo de las palabras es lo que convierte al Derecho en una disciplina mucho más interesante y sugerente.