En la cuestión relativa a la indemnización complementaría a la legal tasada en el despido improcedente a raíz de la ratificación de la CSEr y de su interpretación por el CEDS, se está planteando un interesante debate sobre la finalidad de esta compensación: si debe ser, principalmente, disuasoria, o bien, ceñirse a los daños y perjuicios (previa acreditación y prueba).

Esta segunda es la interpretación que creo que sería más ajustada (entre otros motivos, porque es la que mayor seguridad jurídica ofrece). De hecho, así lo he defendido en diversas ocasiones (la primera en 2006, en el trabajo: «Compatibilidad de la indemnización por despido improcedente y la indemnización de daños y perjuicios». En Pérez Amorós, La extinción del contrato de trabajo, Bomarzo, Albacete. ISBN 84-96721-05-1, 273 – 294).

Otra de las cuestiones que está por decidir (y que estaría muy condicionada por la anterior) es qué se entiende por indemnización «adecuada» o reparación «apropiada» (que son los términos que emplea el art. 24 CSEr).

Sobre esta cuestión me gustaría compartir una reflexión sobre un aspecto que podría jugar un papel determinante (y que creo que, de algún modo, se está obviando).

Mientras la CSEr no ha entrado en vigor, algunos tribunales han acudido al C-158 de la OIT sosteniendo que la similitud en el contenido entre los respectivos arts. 24 y 10 permitía concluir que la interpretación llevada a cabo por el CEDS para el primero era extrapolable al segundo (C-158).

La cuestión es en qué medida esta influencia puede ser bidireccional. Es decir, que, a la hora de armonizar ambas normas a nivel interno por parte de los Tribunales, el C-158 también influya en el contenido de la CSEr.

Llegados a este punto, creo que puede ser útil reproducir la literalidad de los preceptos controvertidos.

El art. 24 CSEr dice:

«Para garantizar el ejercicio efectivo del derecho de los trabajadores a protección en caso de despido, las Partes se comprometen a reconocer:

b) el derecho de los trabajadores despedidos sin razón válida a una indemnización adecuada o a otra reparación apropiada«.

El art. 10 C-158 establece lo siguiente:

“Si los organismos mencionados en el artículo 8 del presente Convenio llegan a la conclusión de que la terminación de la relación de trabajo es injustificada y si en virtud de la legislación y la práctica nacionales no estuvieran facultados o no consideraran posible, dadas las circunstancias, anular la terminación y eventualmente ordenar o proponer la readmisión del trabajador, tendrán la facultad de ordenar el pago de una indemnización adecuada u otra reparación que se considere apropiada”.

El CEDS en su última Decisión 23 de marzo 2022 (núm. 160 y 171/18), Confédération Générale du Travail Force Ouvrière (CGT-FO) v. France; y Confédération générale du travail (CGT) v. France, afirma lo siguiente (empleado una argumentación muy similar a la de los otros 3 casos anteriores):

«El Comité considera que los límites máximos previstos en el artículo L.1235-3 del Código del Trabajo no son suficientemente elevados para reparar el daño sufrido por la víctima y disuadir al empleador. Además, el juez tiene sólo un estrecho margen de maniobra en el examen de las circunstancias individuales de los despidos injustificados. Por esta razón, el daño real sufrido por el trabajador en cuestión relacionado con las circunstancias individuales del caso puede pasarse por alto y, por lo tanto, no repararse. Además, otros recursos legales se limitan a ciertos casos. Por lo tanto, el Comité considera, a la luz de todos los elementos anteriores, que no se garantiza el derecho a una compensación adecuada u otra reparación apropiada en el sentido del Artículo 24.b de la Carta. En consecuencia, el Comité encuentra que existe una violación del Artículo 24.b de la Carta».

El hecho de que en la CSEr, la indemnización (o compensación en los términos del CEDS) y la otra reparación se formulen como equivalentes, suscita la pregunta de qué debe entenderse por «otra reparación apropiada»; y, especialmente, si podrían combinarse de algún modo (una parte en forma de compensación y otra parte en forma de otra reparación).

Es en este ámbito en el que, quizás, el C-158 podría jugar un papel importante (en aras a armonizar ambas normativas aplicables).

En concreto, conviene detenerse en el art. 12 del mismo C-158:

“1. De conformidad con la legislación y la práctica nacionales, todo trabajador cuya relación de trabajo se haya dado por terminada tendrá derecho:

(a) a una indemnización por fin de servicios o a otras prestaciones análogas, cuya cuantía se fijará en función, entre otras cosas, del tiempo de servicios y del monto del salario, pagaderas directamente por el empleador o por un fondo constituido mediante cotizaciones de los empleadores; o

(b) a prestaciones del seguro de desempleo, de un régimen de asistencia a los desempleados o de otras formas de seguridad social, tales como las prestaciones de vejez o de invalidez, bajo las condiciones normales a que están sujetas dichas prestaciones; o

(c) a una combinación de tales indemnizaciones o prestaciones.

2. Cuando el trabajador no reúna las condiciones de calificación para tener derecho a las prestaciones de un seguro de desempleo o de asistencia a los desempleados en virtud de un sistema de alcance general, no será exigible el pago de las indemnizaciones o prestaciones mencionadas en el párrafo 1, apartado a), del presente artículo por el solo hecho de que el trabajador no reciba prestaciones de desempleo en virtud del apartado b) de dicho párrafo.

3. En caso de terminación por falta grave podrá preverse la pérdida del derecho a percibir las indemnizaciones o prestaciones mencionadas en el párrafo 1, apartado a), del presente artículo por los métodos de aplicación mencionados en el artículo 1 del presente Convenio”.

Reparen que, para el C-158 (apartado 1 de este artículo 12), es indiferente cómo se financia la situación derivada por la pérdida del empleo: puede asumir todo el coste el empresario (o por un fondo financiado por ellos); puede pagarse mediante «prestaciones» de la Seguridad Social (es decir, por entes públicos – sin que tampoco se predetermine cómo deben financiarse); o bien, un modelo mixto (una parte el empleador y la otra las prestaciones públicas).

Esta riqueza en el planteamiento es muy interesante, pues, en el fondo, nada predetermina quién debe asumir el coste de la extinción del contrato. Será la resultante de una convención político-social. Muestra de ello, es que (como recordarán), para el caso del despido objetivo de determinadas empresas, durante un tiempo, el FOGASA asumía una parte importante de la indemnización. Y también responde a esta lógica el reparto del porcentaje en la cotización de la prestación por desempleo (y con independencia del origen imputable o inimputable de la causa extintiva).

Es obvio que, en función de cómo se haga el reparto de estos costes, pueden derivarse unos comportamientos u otros (y también la solvencia del responsable y la pronta y efectiva compensación del afectado puede variar en un caso u otro).

La escala que propone el C-158, está formulada con tal flexibilidad que el ordenamiento nacional puede posarse en cualquier punto de la misma. Reitero, no queda predeterminado en modo alguno (la lectura del libro de Guido CALABRESI – El coste de los accidentes – es muy ilustrativa de todas las opciones que una arquitectura normativa de estas características habilita en términos de reparto de los costes, financiación y efectos en el comportamiento de los afectados en términos de racionalidad del agente y de la justicia social).

La pregunta que me planteo es si, a la hora de valorar la adecuación de la indemnización, o bien, el carácter más o menos apropiado de la otra reparación que menciona el art. 10 C-158, las prestaciones por desempleo a las que hace referencia el art. 12 C-158 deben tenerse en cuenta o no.

Es decir, si la percepción de una prestación o subsidio por desempleo es un factor a tener en cuenta en el balance de la situación que queda una persona que ha perdido su empleo. Lo que merecería una mayor compensación para el caso de que no pudiera accederse a la misma.

Ni el C-158 ni la CSEr establecen quién debe abonar (financiar) el coste de la pérdida del empleo. El CEDS exige que la tasación no impida que se aproxime al daño sufrido (pero su traducción económica puede compensarse y financiarse de muchas formas).

Desde este punto de vista, el efecto combinado de la indemnización más la eventual prestación por desempleo o subsidio podría arrojar una cuantía que se acercara más al carácter “adecuado” que se exige.

De hecho, la reciente STSJ Cataluña 30 de enero 2023 (rec. 6219/2022) – un comentario crítico aquí -, al tener en cuenta la prestación y el subsidio por desempleo (en concreto, la falta de ellos) para determinar el lucro cesante que justifica el reconocimiento de una compensación complementaria a la legal tasada, estaría validando (indirectamente) la aproximación que aquí se sostiene.

Es cierto que el art. 12 C-158, al referirse a la “indemnización” no la califica como adecuada o no (nada dice) y podría pensarse que este artículo va dirigido a otro tipo de motivo extintivo (distinto del que hace referencia el art. 10). Ciertamente, no lo creo. Nada en la redacción del primero permite concluir esta acotación.

También podría objetarse que una cosa es la CSEr y otra distinta el C-158 y que, por consiguiente, el contenido del art. 12 C-158 no puede emplearse para completar la interpretación que ha hecho el CEDS del art. 24 CSEr.

Esta interpretación sería controvertida, pues, si las interpretaciones del CEDS sobre la CSEr han servido para interpretar el C-158, sería forzado que el contenido de éste no pudiera impactar en el contenido de la CSEr.

¿No creen?