El objeto de esta entrada es analizar el contenido de la STS 15 de noviembre 2022 (rec. 188/2019), relativa al método de cómputo de las jornadas de los trabajadores temporales trabajadas en el año anterior a la convocatoria de elecciones a representantes de los trabajadores.

En concreto, la cuestión a determinar es cómo debe interpretarse la expresión legal del artículo 72.2 b) ET «Los contratados por término de hasta un año se computarán según el número de días trabajados en el periodo de un año anterior a la convocatoria de la elección. Cada doscientos días trabajados o fracción se computará como un trabajador más«. Y, en concreto, si se refiere a los trabajadores que están de alta en la empresa en la fecha de la convocatoria o, por el contrario, a los trabajadores que han estado contratados temporalmente durante el último año.

Entre estas dos opciones, el TS ha entendido (con acierto a mi entender) que esta norma debe interpretarse en el sentido de que se refiere a los trabajadores contratados temporalmente durante dicho año y no a los que estén de alta en la fecha del preaviso electoral.

La sentencia ha sido analizada recientemente por el Prof. Rojo en su blog. De modo que, «poniéndome a rebufo» de su exhaustivo y magistral análisis, permítanme que, únicamente, me limite a sintetizar los aspectos clave de la fundamentación (emplazándoles, para mayores detalles, a la citada entrada).

A. Síntesis de la fundamentación

Los motivos para alcanzar la expuesta conclusión (rectificando el criterio mantenido por la sentencia recurrida – STSJ Navarra 7 de diciembre 2018, rec. 346/2018; y confirmando el mantenido por la STSJ Com. Valenciana 27 de noviembre 2009, rec. 2652/2009, de contraste) son los siguientes (y que he agrupado en seis epígrafes):

Primero: El artículo 72.2 b) ET debe interpretarse en el sentido de que debe realizar un cómputo globalizado de los días trabajados por todos los contratados por término de hasta un año y delimitar posteriormente bloques de doscientos días o fracción.

Segundo: Partiendo de que la base de cálculo debe ser la consideración global de los días trabajados, en la suma de éstos deben tenerse en cuenta todos los contratos celebrados en los doce meses anteriores, incluyendo en el cómputo también los días trabajados de aquellos que, en el preciso momento de la convocatoria, no conserven en vigor su contrato (por consiguiente, se descarta que sólo se incluyan los trabajadores que, en el momento de la convocatoria tengan su contrato en vigor y continúen vinculados a la empresa o si, por el contrario, se debe tener en cuenta).

Tercero: Este entendimiento del precepto se fundamenta en su interpretación literal y en la finalista que atiende a la elección de aquella hermenéutica que sea más acorde con la intención del legislador y se alinee mejor con lo que dispone la normativa europea. En concreto, a nivel interno, fundamenta esta afirmación sobre tres ejes:

En concreto entiende que

«Si el legislador hubiese querido que computasen únicamente los días trabajados por los trabajadores contratados en el periodo del año anterior a la convocatoria, que siguen con contrato en vigor en la empresa en dicha fecha, se estaría dejando sin contenido parte de la propia regulación contenida en el apartado b) del artículo 72.2 ET, pues habría bastado con indicar que los contratados por termino de hasta un año, cada doscientos días o fracción computaran como un trabajador más. Sólo si se entiende que en el cómputo de días trabajados en el periodo de un año anterior a la convocatoria deben incluirse todos los trabajadores, estén o no con contrato en vigor en esa fecha, adquiere completo sentido la regla de cómputo tal como está establecida en el art. 72.2. b) del ET».

A mayor abundamiento, esta finalidad también es clara en la EM de la Ley 32/1984 que dio la redacción actual, cuando afirma que

«pretendía conseguir una mayor igualdad entre el criterio de representatividad  aplicable a los trabajadores fijos y el aplicable a los trabajadores temporales. Es evidente que una mayor igualdad en la consideración de ambos colectivos se alcanza si se tiene en cuenta el volumen total de trabajo temporal en el año anterior, sin excluir a los que hayan acabado su contrato. Además, con ello la composición numérica del órgano de representación colectiva también reflejará más ajustadamente la realidad del colectivo que representa».

En definitiva, lo que pretende el legislador con la regla cómputo del art. 72.2. b) es

«conseguir un volumen de plantilla equilibrado y acorde con el número de trabajadores que realmente necesita la empresa, obteniendo una media ponderada de toda la contratación habida durante los doce meses previos a la convocatoria; esto es, computar todos los contratos temporales de duración inferior al año, con independencia de que estén vigentes o no en el momento de la convocatoria electoral»

Y añade que «No existe impedimento alguno para mantener esta interpretación más amplia y generosa con los derechos de representación de los trabajadores».

Cuarto: esta interpretación es acorde con el propósito perseguido por la Directiva 94/45/CE, sobre la constitución de un comité de empresa europeo o de un procedimiento de información y consulta a los trabajadores en las empresas y grupos de empresas de dimensión comunitaria. En concreto, en su art. 2.2 establece que

«a efectos de la presente Directiva, la plantilla mínima de los trabajadores se fijará con arreglo a la media de trabajadores, incluidos los trabajadores a tiempo parcial, contratados durante los dos años precedentes, calculada con arreglo a las legislaciones y/o las prácticas nacionales«.

Quinto: la jurisprudencia ya había mantenido este planteamiento (aunque aunque referida al cómputo para la obtención de un delegado sindical – STS 26 de abril 2010, rec. 1777/2009). Además, añade que esta interpretación ofrece un criterio más estable (pues, evita que se «escojan estratégicamente momentos distintos en consideración a una gran variabilidad de la plantilla») y, además, fija una regla común.

y, Sexto: finalmente, la Sala IV dedica la parte final de la sentencia para rebatir dos posibles objeciones:

La literalidad del art. 9.4 RD 1844/1994, por el que se aprueba el Reglamento de elecciones a órganos de representación de los trabajadores en la empresa. Esta norma incluye una limitación al cómputo de los trabajadores con contrato inferior al año , pues, establece

«se tendrá en cuenta, como máximo, el total de dichos trabajadores que presten servicios en la empresa en la fecha de iniciación del proceso electoral, a efectos de determinar el número de representantes«

Y, al respecto el Tribunal Supremo entiende que

«el reglamento ha desarrollado una interpretación realmente restrictiva del precepto legal, pues introduce una limitación en el cómputo de los trabajadores contratados por término de hasta un año, que la ley no prevé».

De modo que,

«esta limitación reglamentaria permite considerar que implica un desarrollo ultra vires, pues, el artículo 9.4 del citado reglamento no se limita a aclarar el precepto legal o a desarrollarlo adecuadamente, sino que se excede en el desarrollo del precepto estatutario, al introducir una limitación no prevista legalmente, sobrepasando claramente, las facultades que el legislador otorga a la Administración. Además, la aplicación del precepto reglamentario contraviene la finalidad del art. 72.2 b) del ET».

Finalmente, también rechaza que el criterio defendido sea contrario a lo expuesto en la STS 21 de diciembre 2017 (rec. 4149/2015), pues,

«el único punto de contradicción que allí se suscitó fue el relativo a la determinación del inicio del proceso electoral, sobre el que se cuestionaba si debía fijarse en el momento del preaviso electoral o en el de la constitución de la comisión negociadora; habiendo decidido la Sala que el inicio del proceso electoral debe situarse en el momento del preaviso electoral. Y sobre esa única cuestión se pronunció la Sala unificando doctrina al respecto. Tal decisión en nada condiciona la fijación de la doctrina en la cuestión controvertida que se examina en el presente recurso»

B. (Breve) Valoración crítica

Comparto plenamente el fundamento y el fallo de la sentencia objeto de comentario. De hecho, como apunta el Prof. Rojo, la novedad de la resolución no radica tanto en la línea interpretativa adoptada (pues, se alinea con la que había mantenido hasta el momento), sino por el hecho de que debería cerrar la puerta a futuras interpretaciones que se alejen de este criterio hermenéutico.

En este sentido, es muy interesante que el TS no se haya limitado a identificar los argumentos que confirman su criterio, sino que también haya neutralizado los que podían «rebatirlo». No cabe duda que, como apunté recientemente, los casos de «desconfirmación» tienen mucha más fuerza para establecer la verdad.