La concreción de la ratio de efectivos y afectados en el despido colectivo ha suscitado una notable controversia interpretativa desde el punto de vista de la Directiva 98/59 y su adecuación a nuestro ordenamiento jurídico. Lo que, como saben, ha provocado diversas e importantes intervenciones del TJUE (asuntos Rabal Cañas, Pujante Rivera, Marclean), forzando una reinterpretación del derecho interno (una síntesis del encaje de estas doctrinas aquí).

Pues bien, el TSJ Baleares ha formulado una nueva (e interesante) cuestión prejudicial (auto 29 de agosto 2022, rec. 3/2022) en relación a dos aspectos relacionados con las bajas voluntarias: en primer lugar, si deben ser tenidas en cuenta a los efectos del período de consultas; y, en segundo lugar, si deben ser tenidas en cuenta a los efectos del cómputo de extinciones computables.

En concreto, el órgano remitente duda si se ha soslayado el efecto útil de la Directiva en la medida que la empresa demandada, en una situación de crisis, proyectó la salida de un número de trabajadores que podía superar, y acabó superando, los límites establecidos para el despido colectivo sin cumplir la obligaciones de notificación y consulta. Y también duda sobre si las bajas voluntarias de nueve trabajadores previas a los despidos de los demandantes y otros trabajadores deberían asimilarse a despidos y, en consecuencia, computarse a los efectos del cálculo del número de despidos previsto en la letra a) del párrafo 1 del artículo 1º de la Directiva 98/59.

A continuación, les expongo una síntesis de los detalles del caso (que es relevante a los efectos de las cuestiones que se suscitan) y de la fundamentación esgrimida.

 

A. Detalles del caso

A grandes rasgos (pues, el caso presenta cierta complejidad), los detalles del caso pueden sintetizarse como sigue:

-El asunto se refiere a la resolución anticipada de los contratos de arrendamiento de, entre otros, 7 hoteles que estaban siendo gestionados y explotados por una única empresa, acordándose su devolución a los propietarios, todos pertenecientes al mismo grupo empresarial, para que sin solución de continuidad los cediesen en arriendo a otra empresa del mismo grupo empresarial con subrogación de las plantillas adscritas a esos hoteles.

-La empresa cedente (que se halla en trámite de negociaciones para evitar el concurso), antes de la cesión, cuenta con una plantilla de 43 trabajadores (que prestan servicios en las oficinas centrales).

-A través de una comunicación dirigida a toda la plantilla de sus oficinas centrales, solicita que contestasen, en un documento confeccionado ad hoc, si estarían dispuestos a entrevistarse con los responsables de la cesionaria para cubrir 10 puestos de trabajo que la nueva explotadora podría necesitar para hacer frente al aumento de tareas en sus servicios comunes tras la recuperación de los 7 establecimientos hoteleros.

-A resultas de esta llamada, 9 trabajadores causaron baja voluntaria en la cedente y formalizaron un nuevo contrato con la cesionaria, con una cláusula que les reconocía la antigüedad, la categoría y las retribuciones que tenían en la empresa cedente («haciendo constar que estas condiciones se reconocían a título personal y no suponían en ningún caso la existencia de una subrogación empresarial al venir la contratación precedida de la extinción de su relación laboral con la anterior empresa»).

-Del total de la plantilla de la empresa cedente (43), en un primer momento, se produjeron 11 extinciones contractuales (9 de ellas motivadas por las expuestas bajas voluntarias). Posteriormente (4 semanas más tarde), se produjeron 9 despidos por causas objetivas, 2 de los cuales precipitan el procedimiento principal del que trae causa la cuestión prejudicial (quedando la plantilla en 23 trabajadores).

-Los trabajadores demandantes impugnaron sus despidos ante el juzgado de lo social alegando que debieron haberse seguido los trámites del despido colectivo. Alegaban, entre otras cosas, la existencia de una actuación fraudulenta de la empresa que promovió de manera artificiosa las bajas voluntarias para eludir el despido colectivo.

-El juzgado de lo social de Palma de Mallorca desestimó la demanda y declaró la procedencia de los despidos objetivos individuales por entender que el número de despidos no alcanzaba los umbrales establecidos para obligar a la tramitación de un despido colectivo.

B. Fundamentación de la cuestión prejudicial

Tras reproducir el derecho interno aplicable, así como el contenido de la Directiva 98/59 susceptible de aplicación, las razones que llevan al TSJ Baleares a formular la CP son las siguientes:

-La primera cuestión prejudicial se refiere al momento en el que nacen las obligaciones de notificación y consulta que constituyen el efecto útil de la Directiva 98/59. En este sentido, la STJUE 10 de septiembre 2009 (C-44/08), Akavan Erityisalojen Keskusliitto AEK ry y otros, establece que «las obligaciones de consulta y notificación que recaen sobre el empresario nacen con anterioridad a una decisión de éste de extinguir los contratos de trabajo»; añadiendo que «el nacimiento de la obligación de llevar a cabo consultas está vinculado a que el empresario tenga la intención de realizar despidos colectivos». De lo que se extrae que «la obligación de llevar a cabo consultas prevista en el citado artículo se considerará nacida cuando el empresario tenga la intención de efectuar un despido colectivo o elabore un proyecto de despido colectivo».

De modo que, tras diferenciarlo de las situaciones en las que la decisión de llevar a cabo un despido colectivo está meramente en estudio («y, por tanto, los despidos colectivos son sólo una probabilidad y no se conocen los factores pertinentes para las consultas»), el TJUE entiende que «el procedimiento de consulta debe iniciarse por el empresario en el momento en el que se ha adoptado una decisión estratégica o empresarial que le obligue a examinar o proyectar despidos colectivos».

Esta doctrina se reitera en la STJUE 21 de septiembre 2017 (C-429/16), Ciupa.

A la luz de esta doctrina y de los detalles del caso (expuestos en el epígrafe anterior), el órgano remitente se plantea

«si la empresa debió iniciar consultas con los representantes de los trabajadores desde el momento en que, debido a su situación económica, al inicio de negociaciones de refinanciación o convenio anticipado con los acreedores y al cese en la gestión de una parte importante de los hoteles que explotaba, proyectó la salida de un número de trabajadores que podía superar los límites establecidos para el despido colectivo o si podía buscar fórmulas para evitar o reducir los despidos sin necesidad de cumplir las obligaciones de consulta y notificación que constituyen el efecto útil de la directiva, pues eso fue exactamente lo que hizo.

Debe destacarse que entre bajas voluntarias y despidos el número de extinciones contractuales fue de 18 por lo que es razonable pensar que el proyecto de salida de trabajadores superaba el número de 10 trabajadores antes de iniciarse el proceso de entrevistas».

En la medida que la empresa (en su escrito de impugnación del recurso de suplicación) admite que si no se hubieran producido las bajas voluntarias, hubiera seguido el trámite del despido colectivo, el TSJ afirma que

«es evidente que las bajas voluntarias y los despidos estaban directamente interrelacionados de modo que el aumento de las primeras implicaba la reducción de los segundos y viceversa, formando parte todas las extinciones de contrato del mismo proyecto empresarial de reducción de plantilla».

A la luz de todo lo anterior, el TSJ Baleares, rechazando que pueda solventarse esta controversia acudiendo a la interpretación conforme (pues, las circunstancias del caso no son coincidentes con las que precipitaron la doctrina Akavan Erityisalojen Keskusliitto AEK) afirma que

«debe sostenerse una interpretación que extienda la protección de la directiva 98/59/CE a toda situación en la que la empresa toma decisiones que pueden tener repercusiones sobre el empleo de un número de trabajadores que podría superar los límites establecidos para el despido colectivo, con independencia de que finalmente el número de despidos no supere tal límite. De este modo, tan pronto como surge esa situación la empresa debe consultar con la representación de los trabajadores con vistas a llegar a un acuerdo para atenuar o reducir los despidos no pudiendo adoptar medidas con esa misma finalidad sin previa consulta y mediante negociaciones individuales con los trabajadores porque con ello se soslayaría el efecto útil de la directiva.

Solo esta interpretación garantiza el efecto útil de la directiva evitando extinciones fraudulentas u otro tipo de medidas adoptadas unilateralmente por la empresa con la finalidad de eludir el mecanismo diseñado para garantizar una adecuada protección de los trabajadores en caso de despidos colectivos».

-La segunda cuestión prejudicial, está referida a las extinciones de contratos de trabajo computables a los efectos del cálculo del número de despidos previsto en la letra a) del párrafo 1 del artículo 1º de la Directiva 98/59.

Tratándose de una cuestión independiente de la anterior (aunque estrechamente vinculada), lo que está en discusión es cómo interpretar el citado precepto (que establece que a efectos del cálculo del número de despidos se asimilarán a los despidos las extinciones del contrato de trabajo producidos por iniciativa de empresario en base o uno o varios motivos no inherentes a la persona de los trabajadores, siempre y cuando los despidos sean al menos 5).

El TSJ, en un aspecto clave de esta fundamentación, afirma que

«Es indudable que, en condiciones normales, las bajas voluntarias de trabajadores en la empresa, aun tratándose de extinciones por motivos no inherentes a la persona trabajadora, no son extinciones producidas a iniciativa del empresario sino a iniciativa de las personas trabajadoras.

Sin embargo, cuando una baja voluntaria, en un contexto de crisis empresarial y con probabilidad de despidos, es consecuencia de una propuesta empresarial consistente en mantener una entrevista con otra empresa a la que se ha traspasado parte de la actividad y una vez obtenida, tras la entrevista, una oferta firme de incorporación inmediata a tal empresa, como ocurre en el supuesto sometido nuestra consideración en el litigio principal, es muy dudoso que podamos hablar de extinciones producidas a iniciativa de la persona trabajadora y no de extinciones producidas a iniciativa del empresario. La iniciativa de mantener las entrevistas partió de la empleadora, que gestionó todo el proceso».

A partir de la doctrina del TJUE (que entiende que «este concepto debe interpretarse en el sentido de que engloba cualquier extinción del contrato de trabajo no deseada por el trabajador y, en consecuencia, sin su consentimiento» – STJUE 11 de noviembre 2015, C-
422/14, Pujante Rivera; aunque en la STJUE de 12 de octubre 2004, C-55/02, Comisión/Portugal, no se refiere a cualquier extinción de trabajo no deseada por el trabajador, sino a cualquier extinción del contrato de trabajo no pretendida por el trabajador), el TSJ afirma

«las extinciones de los contratos de los nueve trabajadores que tras las entrevistas fueron contratados por la nueva empresa se produjeron con el consentimiento de los trabajadores en la medida en que aceptaron la propuesta de su empleadora y de aquella otra empresa que los contrató sin solución de continuidad tras las entrevistas mantenidas. Pero, la aceptación de la propuesta no significa que se trate de extinciones pretendidas por los trabajadores. Serían extinciones de contrato de trabajo a iniciativa del empresario, no pretendidas por los trabajadores, pero aceptadas dadas las circunstancias concurrentes.

Podría, ciertamente, aceptarse que se trata de extinciones deseadas, pero solamente en la medida en que se produjeron en una situación de incertidumbre en la que la no aceptación de la propuesta abocaba a la posibilidad de ser uno de los trabajadores que posteriormente serían despedidos. No parece que en aquel momento nadie pudiese poner en duda que se iban a producir extinciones de contratos de trabajo, ya fueran consentidas o no consentidas, dada la pérdida de actividad, la situación económica de la empresa y la propuesta misma de mantener entrevistas con otra empresa para propiciar una salida menos traumática que la del despido. El deseo era el de conseguir una salida airosa ante la situación existente manteniendo un empleo en las mismas condiciones más que el de abandonar la empresa.

Insistimos en que la propia empresa alega que en caso de haber sido inferior el número de trabajadores que aceptó la propuesta empresarial de causar baja el número de despidos habría sido mayor.

No hay, en fin, razones para pensar que alguno de los trabajadores que aceptó la propuesta empresarial deseara abandonar la empresa antes de evidenciarse la situación de crisis y de recibir la oferta de ser entrevistado por la otra empresa propiciando una salida menos traumática que la del posible despido. El consentimiento estaba notablemente condicionado por las circunstancias y la iniciativa partió de la empresa».

Por todo ello concluye que la interpretación del precepto controvertido debería ser la siguiente:

«el concepto de despido incluye todas las extinciones de contratos por causas no inherentes a la persona del trabajador producidas, en una situación de crisis empresarial y proyecto de reducción de plantilla, a iniciativa del empresario, no pretendidas por la persona trabajadora, aunque se consienta o acepte la propuesta empresarial consistente en causar baja voluntaria en la empresa para pasar a prestar servicios de manera inmediata para otra empresa evitando así la posibilidad de ser despedida».

-A la luz de todo lo anterior, la literalidad de las cuestiones prejudiciales es la siguiente:

Primera:

El art 2 de la Directiva 98/59/CE DEL CONSEJO de 20 de julio de 1998 relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros que se refieren a los despidos colectivos, a la vista del TJUE recogida en la STJUE de 10 de septiembre de 2009 (C-44/08),

¿Debe interpretarse en el sentido de que las obligaciones de consulta y notificación que constituyen el efecto útil de la directiva nacen desde el momento en que la empresa, en el marco de un proceso de reestructuración, proyecta extinciones de contratos de trabajo que pueden superar en número al límite establecido para los despidos colectivos con independencia de que, finalmente, el número de despidos o extinciones asimilables no alcance tal umbral al haberse conseguido reducir ese número por medidas empresariales adoptadas sin consulta previa con los representantes de los trabajadores?.

Segunda:

El último párrafo del apartado 1 del art. 1 de la Directiva 98/59/CE DEL CONSEJO de 20 de julio de 1998 relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros que se refieren a los despidos colectivos, cuando refiere que “A efectos del cálculo del número de despidos previsto en la letra a) del párrafo anterior se asimilarán a los despidos las extinciones del contrato de trabajo producidos por iniciativa de empresario en base o uno o varios motivos no inherentes a la persona de los trabajadores, siempre y cuando los despidos sean al menos 5.”

¿Incluye, en un contexto de crisis en el que es previsible una reducción de plantilla con inclusión de despidos, las bajas de trabajadores propuestas por la empresa, no pretendidas pero aceptadas por aquellos una vez obtenida la oferta firme de incorporación inmediata a otra empresa, habiendo sido la empleadora la que gestionó con esa otra empresa la posibilidad de que sus trabajadores mantuvieran entrevistas con vistas a su posible contratación?

 

3. Valoración crítica

Las dos dudas que plantea el TSJ Baleares abordan unas controversias de enorme trascendencia (especialmente, si se tiene en cuenta cuáles son los efectos a nivel interno si, por un motivo u otro, no se sigue el procedimiento del despido colectivo).

En relación a la primera cuestión, aunque puede ser difícil determinar en qué situaciones ya no se está en una mera «fase de estudio», será interesante ver si el TJUE introduce algún matiz a la doctrina expuesta en el asunto Akavan Erityisalojen Keskusliitto AEK. En el caso concreto que precipita la cuestión prejudicial, las dudas formuladas por el TSJ Baleares son razonables y el criterio interpretativo que propone creo que también. Lo que, a fin de cuentas, debería traducirse en un incremento de las cautelas por parte de las empresas en el cumplimiento del procedimiento en este tipo de situaciones y ello redundaría en un aumento de las garantías para los trabajadores (que es lo que, a fin de cuentas, pretende la Directiva 98/59 y ha tratado de velar el TJUE).

El debate que suscita la segunda cuestión también es muy relevante, pues, muchos procesos de reestructuración van acompañados de bajas voluntarias. En este sentido, comparto con el órgano remitente que existe un evidente vínculo entre la decisión («no pretendida pero aceptada») de los trabajadores y la situación de la empresa (sin la segunda, la primera no se plantearía). Desde este punto de vista, también me adhiero a la propuesta interpretativa (pues, en el fondo estas circunstancia socavan el efecto útil de la Directiva). Y, de nuevo, esta interpretación debería traducirse en un incremento de las cautelas por parte de las empresas, con el consiguiente incremento de las garantías para los trabajadores afectados.

Estaremos expectantes a la reacción del TJUE.