Permítanme que comparta algunas reflexiones con ustedes con la idea de sondear su validez (y, obviamente, si creen que hay alternativas interpretativas mejores y/o he errado en la valoración les invito a plantearlas).

El nuevo art. 42.6 ET prevé la aplicación del convenio colectivo sectorial de la actividad desarrollada en la principal salvo que la contratista tenga un convenio colectivo “propio”. Como saben, si se da esta circunstancia, se “desactiva” esta novedad del RDLey 32/2021 (y también recuerden que esta regla no se aplica a los Centros Especiales de Empleo – CEE – ex DA 27ª ET).

Dejando de lado la cuestión relativa a qué debe entenderse por «propio» (y también la que gira alrededor de si el art. 42.6 ET se aplica aunque no concurra el requisito de la «propia actividad»  – ver al respecto aquí), un aspecto colateral de este precepto tiene que ver con la subrogación de plantilla en actividades intensivas de mano de obra (o también denominadas desmaterializadas) prevista en un convenio colectivo.

En definitiva, la cuestión que puede suscitarse es si una empresa contratista multiservicios (EMS) que tenga un convenio colectivo de empresa (dejemos de lado si fuera de ámbito inferior) estaría sujeta a las reglas de subrogación convencionales sectoriales de la actividad que ejecuta en la empresa principal.

En mi opinión (salvo error y/o mejor doctrina), parece que (de acuerdo con el nuevo marco normativo) la respuesta debería ser negativa.

En efecto, si la EMS tiene un convenio propio, de acuerdo con el nuevo art. 42.6 ET, se da el supuesto de hecho para desactivar ex lege su sujeción al convenio colectivo sectorial de la actividad que desarrolla en la principal.

Reparen que si la empresa contratista no fuera EMS y tuviera un convenio colectivo propio, sí quedaría dentro del ámbito de aplicación funcional del convenio colectivo del sector y, por ende, sujeta a las reglas subrogatorias. La remisión del art. 42.6 ET al art. 84 ET (y el hecho de que las reglas subrogatorias no están incluidas en el listado del art. 84.2 ET – STS 7 de marzo 2018, rec. 267/2016), garantizará su aplicación.

Ahora bien, lo anterior es más discutible en el caso de una EMS, especialmente, porque el ámbito de aplicación funcional del convenio colectivo sectorial se quedará «corto».

La doctrina jurisprudencial existente (dictada con anterioridad al RDLey 32/2021) sobre el convenio colectivo aplicable a las EMS (ver al respecto aquí) no parece que permita alcanzar una conclusión distinta. Tal y como la interpreto, los criterios que ha establecido la Sala IV (como saben, son 3 distintos en función de las circunstancias concurrentes) se han formulado en situaciones en las que dichas EMS no tenían un convenio colectivo de empresa (y esta no es la situación que está siendo analizada en este momento).

Reparen que, recientemente, la STS 30 de marzo 2022 (rec. 2375/2020) ha establecido que, en una sucesión de contrata (consistente en el servicio de portero-recepcionista de un centro público) en la que la empresa saliente es un centro especial de empleo (CEE) y la entrante una EMS sin convenio colectivo propio, dado que la contrata no tenía por objeto la limpieza, jardinería ni seguridad privada, no resulta de aplicación ningún convenio colectivo sectorial y la subrogación empresarial no puede imponerse por el convenio colectivo de CEE a la empresa entrante porque no tiene dicha condición (por motivos temporales, no es de aplicación el art. 130 LCSP). Además, tampoco puede declararse la existencia de sucesión legal, al amparo del art. 44 del ET, al no haberse acreditado la transmisión de una unidad productiva autónoma entre la empresa saliente y la entrante.

Recuerden que, para los CEE, el TS entiende que

«cuando se produce una sucesión en una contrata en la que la empresa saliente tiene la condición de centro especial de empleo y la empresa entrante no, opera la subrogación contractual cuando así lo disponga el convenio colectivo sectorial, en cuyo caso la empresa entrante deberá debe asumir a los trabajadores discapacitados de la empresa saliente, que sí ostenta la citada condición»

Y conviene recordar que este criterio es exclusivo para los CEE. O, dicho de otro modo, debe entenderse como una excepción a la regla general aplicable a las sucesiones de contratas en las que no intervienen estos CEE.

Aunque hoy por hoy es difícil hacer pronósticos fiables (mi capacidad, al menos, está por debajo del nivel del azar), no parece que el nuevo marco normativo invite a pensar en un cambio en esta doctrina jurisprudencial recién expuesta.

En otro orden de supuestos, en el eventual caso de que la contratista saliente tenga en su convenio colectivo de empresa prevea una cláusula subrogatoria, tampoco sería de aplicación a la entrante (sea o no EMS), pues, es claro que también quedaría fuera de su ámbito de aplicación funcional.

De hecho (especulando sobre posibles escenarios – no sé si muy verosímiles) podría suceder que la EMS incluya en su convenio colectivo de empresa una genérica sujeción a las reglas subrogatorias del convenio del sector de la actividad que desarrolla en la principal (y también que, en función de sus intereses, sólo lo haga cuando sea la empresa entrante o la saliente).

Por otra parte, no debe obviarse que existen mecanismos para «forzar» (si se quiere) la aplicación del art. 44 ET. Por ejemplo, podría suceder si la contratista entrante decide motu proprio contratar a una parte esencial de la plantilla de la saliente. O, también puede alcanzarse este umbral mínimo si media una cesión de contrato entre las dos empresas y concurre el consentimiento de los trabajadores.

Más allá de los efectos derivados de la no aplicación de estas reglas a estas empresas particulares (no sé si deliberada por los firmantes del acuerdo que fundamenta la reforma), no cabe duda que, en estos supuestos, la constatación del fenómeno subrogatorio podría dificultarse.

En cualquier caso (al margen de estos últimos casos en los que sí se aplicarían las reglas subrogatorias), a la luz de lo expuesto, creo que se puede confirmar la hipótesis de partida: esto es, según el art. 42.6 ET, las EMS que cuenten con un convenio colectivo «propio» (o, al menos, «de empresa») no podrán verse afectadas por las reglas subrogatorias previstas en un convenio colectivo sectorial de una actividad desmaterializada.

Finalmente, para el caso de que la EMS no cuente con un convenio colectivo «propio», podrían plantearse algunos conflictos entre el convenio colectivo sectorial de la actividad desarrollada en la principal con un (eventual y futuro) convenio colectivo sectorial de EMS (el «convenio sectorial aplicable conforme a lo dispuesto en el título III» al que se refiere el art. 42.6 ET). Podría suceder que uno de los dos no incluya una cláusula subrogatoria, o bien, que si ambos lo hacen, se planteen conflictos si cada contratista se ve afectada por el convenio respectivo. O, para el caso de que el convenio de las EMS afecte a empresas que no tienen esa condición (lo que sería muy discutible), cómo encajan las reglas subrogatorias previstas en este, con las articuladas en el convenio colectivo sectorial respectivo. Este encaje requerirá una sintonía muy fina.

Ya ven que los escenarios (al menos hipotéticos) al alcance son diversos y no especialmente «nítidos».

 

Sobre el art. 130 LCSP

Para complementar la exposición, me gustaría apuntar que las derivadas de esta regla pueden ser importantes, por ejemplo, en el ámbito de la Ley de Contratos del Sector Público (LCSP), pues, a pesar de que el convenio colectivo del sector prevea la subrogación de plantilla (por ejemplo, en un porcentaje que, a priori, pueda calificarse cuantitativamente como «esencial»), si la empresa entrante fuera una EMS con un convenio colectivo «propio» no se vería obligada a someterse a las mismas y, por consiguiente, no se cumplirían los requisitos para aplicar el art. 44 ET (salvo que por «otras vías» acabe asumiendo la plantilla de la saliente necesaria).

Ahora bien, si se trata de una reversión en los términos del art. 130.3 LCSP y la EMS saliente tiene un convenio colectivo «propio», no parece que la Administración pueda alegar esta circunstancia para rechazar la subrogación, pues, es la existencia de un convenio colectivo de eficacia general lo que precipita la regla que contiene este precepto.

De hecho, aprovechando que les hablo del art. 130 LCSP (y para finalizar con esta breve entrada), permítanme que recupere una reflexión sobre este apartado 3º. Recuerden que la literalidad de la norma es la siguiente:

«En caso de que una Administración Pública decida prestar directamente un servicio que hasta la fecha venía siendo prestado por un operador económico, vendrá obligada a la subrogación del personal que lo prestaba si así lo establece una norma legal, un convenio colectivo o un acuerdo de negociación colectiva de eficacia general«.

Si se fijan en el fragmento resaltado (como exponía en esta entrada), reparen que no se exige que dicha norma de eficacia general «sea de aplicación» a la Administración.

Los motivos para entender que la subrogación de la plantilla debe producirse aunque el convenio colectivo no le sea de aplicación son los siguientes:

– Primero, en la medida que es un criterio consolidado de la jurisprudencia que la Administración no puede verse afectada por lo previsto en un convenio colectivo del sector privado (extensamente aquí), debe entenderse que el art. 130.3 LCSP está estableciendo una excepción a esta regla general.

– Segundo, si no se entendiera de este modo, esta parte final del precepto resaltada sería absolutamente redundante; pues, si el convenio colectivo le es de aplicación, no habría forma de eludir sus efectos subrogatorios (de hecho, para el caso de que se entendiera que sólo se aplica si el convenio colectivo le es de aplicación, para evitar la redundancia de la norma, debería entenderse que, al margen del porcentaje previsto, la subrogación siempre debería ser del 100% de la plantilla de la cedente).

– Tercero, el carácter imperativo del citado ap. 3 («vendrá obligada») reforzaría el carácter excepcional de la regla (pues, de acuerdo con los criterios generales, el Legislador sabe que no estaría obligada a subrogarse).

En todo caso, hasta la fecha no tengo constancia de ningún pronunciamiento judicial que haya abordado esta cuestión. Es cierto que la reciente STS 28 de enero 2022 (rec. 4463/2019) se refiere a un conflicto de esta naturaleza, pero no se entra en el fondo porque, contrariamente a lo sostenido en suplicación por la STSJ País Vasco 17 de septiembre 2019, (rec. 1343/2019) – que mantiene un criterio como el expuesto en esta entrada -, entiende que la LCSP no es de aplicación porque el expediente de contratación se inició antes de la entrada en vigor de la LCSP de 2017.

Permaneceremos (en este tema también) expectantes…

 

Nota: Pueden acceder a más novedades judiciales sobre esta última cuestión en esta entrada