La delimitación del ámbito de aplicación del art. 16 ET plantea algunas dudas interpretativas relevantes (por ejemplo, en aquellos sectores dependientes de subvenciones públicas recurrentes en el tiempo y que tienen carácter anual – y aprovecho para recordar que la DGT y el SEPE han confirmado que los contratos temporales de la DA 9ª Ley de Empleo y de la DA 5ª RDLey 32/2021 están desvinculados del art. 15 ET – ver aquí).
Los referentes interpretativos existentes, obviamente, no están adscritos todavía al marco del RDLey 32/2021. No obstante, sin perjuicio de que la Sala IV eventualmente los acabe matizando, creo que es interesante compartir algunos criterios, especialmente, porque puede contribuir a fijar los lindes de la controversia y también (y, en particular) porque permite delimitar las características y/o naturaleza de la intermitencia que caracteriza este tipo de contratos.
En este sentido, me gustaría comentarles la STS 28 de octubre 2020 (rec. 4364/2018), relativa a un colectivo de trabajadores fijos-discontinuos que prestan servicios durante dos campañas: verano (julio y agosto) y la de invierno (el resto del año), ambas para la selección y recogida de tomate.
A. Fundamentación
La controversia que se suscita es si pueden seguir siendo fijos-discontinuos (defendido por la STSJ Com. Valenciana 17 de julio de 2018, rec. 3759/2017 recurrida), o bien, deben ser indefinidos ordinarios.
Los argumentos del TS sostener lo segundo (confirmando el criterio de la STSJ Com. Valenciana 26 de noviembre 2012, rec. 1027/2012) de contraste)
Primero: siguiendo la exposición de la STS 10 de octubre de 2013 (rec. 3048/2012), afirma lo siguiente (fundamentación que reproduzco íntegramente por su valor expositivo):
«para apreciar la condición de trabajadores fijos discontinuos ha de acreditarse ‘el carácter permanente de la actividad, como consecuencia de una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, es decir, a intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo y dotados de una cierta homogeneidad’. Esa doctrina comporta, aquí también, ‘el rechazo de tal naturaleza jurídica en relación laboral que se mantiene de manera ininterrumpida – sin solución de continuidad alguna-«desde noviembre del año 2007; es decir, durante un largo período temporal …».
«Como razonaba la mencionada sentencia de contraste, «el art. 15.8 (actual 16.1) ET admite la figura que se cuestiona «para realizar trabajos que tengan el carácter de fijos-discontinuos y no se repitan en fechas ciertas, dentro del volumen normal de actividad de la empresa»»; y aunque en algún sector de la producción, como el que estudiábamos en esa misma resolución referencial, las campañas pueden llegar a encadenarse e incluso alcanzar períodos anuales completos (art. 4 OM 30/05/1991), ello no puede suponer la derogación del precepto estatutario y menos aún «admitir que las campañas puedan sucederse sin solución de continuidad durante años sin que ello repercuta en la naturaleza jurídica de la relación …, por lo que … , en todo caso, la regulación legal excluye la sistemática y prolongada falta de solución de continuidad entre ellas, en términos tales que nos encontremos en presencia de una actividad permanente [que no intermitente, como la discontinuidad requiere por definición], …» ( TS 15-7-2010, rec. 2207/2009).»
«El hecho de que los recurrentes hayan prestado servicios para su empresa «prácticamente sin solución de continuidad, … encadenando unos contratos con otros» no es, en verdad, compatible con la naturaleza y finalidad del contrato fijo-discontinuo del artículo 16 ET, contrato que se concierta para «realizar trabajos que tengan el carácter de fijos-discontinuos». Si los servicios que se prestan no son, de forma sistemática y reiterada en el tiempo, discontinuos, sino que son continuos y sin solución de continuidad, el contrato dejará de ser fijo-discontinuo y pasará a ser fijo continuo, porque esta será su naturaleza real y verdadera. El contrato fijo-discontinuo se reconoce para atender necesidades empresariales y trabajos que son, por su propia naturaleza, discontinuos (periodos en los que se trabaja seguidos de periodos en los que no se trabaja), pero no es el contrato adecuado para los casos en los que el trabajo es continuo, toda vez que siempre se trabaja y no hay periodos en que no se trabaja. En estos últimos supuestos, el contrato adecuado es el fijo continuo u ordinario y no el fijo-discontinuo, por la sencilla razón de que no hay periodo alguno de discontinuidad.
En suma, es inherente al contrato fijo-discontinuo que haya cierta discontinuidad en el trabajo, esto es, intervalos temporales en los que no se presten servicios porque no haya trabajo que atender. Si el trabajo y las necesidades empresariales son prolongada y sistemáticamente ininterrumpidos y permanentes y dejan de ser intermitentes, el contrato muda su naturaleza («ello repercute en la naturaleza jurídica de la relación», STS 10 de octubre de 2013, rec. 3048/2012) de fijo-discontinuo a fijo continuo u ordinario, pues no hay discontinuidad, sino que hay continuidad. Como esta Sala ha recordado que ya ha dicho en las citadas SSTS 15 de julio de 2010 y 10 de octubre de 2013, «la regulación legal excluye la sistemática y prolongada falta de solución de continuidad entre (las campañas), en términos tales que nos encontremos en presencia de una actividad permanente [que no intermitente, como la discontinuidad requiere por definición].»
Segundo: la aplicación de la anterior doctrina al caso enjuiciado, la Sala IV rechaza que una configuración de campañas sin solución de continuidad lleva a concluir que se ha desvirtuado el carácter fijo discontinuo de la relación. Especialmente porque es contrario a la naturaleza jurídica del contrato una sistemática y prolongada falta de solución de continuidad entre las campañas. Pues, de otro modo, la actividad es permanente y no intermitente.
Y, para concluir afirma,
«la «seña de identidad» del contrato fijo-discontinuo es la discontinuidad. Si, por el contrario, lo que existe de forma reiterada en el tiempo es una continuidad en la prestación de servicios, el contrato no podrá ser considerado fijo-discontinuo, y ello porque su real naturaleza será la de fijo o, si por contraposición prefiere decirse así, la de fijo continuo».
B. Valoración crítica (y breves reflexiones paralelas)
Comparto la fundamentación de esta resolución y argumentación. Por consiguiente, si se mantiene esta doctrina, los contratos vinculados a una subvención recurrente que se prestan durante todo el año tendrían dificultades para ser formalizados conforme a un contrato fijo-discontinuo (debiendo acudir al indefinido ordinario).
Por otra parte, permítanme que aproveche esta entrada para exponerles algunas reflexiones paralelas (tres – ya recogidas con anterioridad).
– Primera: Una de las cuestiones controvertidas respecto del nuevo art. 16 ET es si la intermitencia que caracteriza al trabajo fijo-discontinuo debe ser causal o no.
En el caso del fijo-discontinuo estacional o de temporada, como les expuse (ver en esta entrada) es claro que sí lo es. En definitiva, concurre un elemento externo al contrato que condiciona y define el programa de prestación.
En cambio, en el fijo-discontinuo «para el desarrollo de aquellos que no tengan dicha naturaleza pero que, siendo de prestación intermitente, tengan periodos de ejecución ciertos, determinados o indeterminados», no hay propiamente un factor extrínseco al contrato que condicione el programa de prestación y, por ende, puede estar sujeto a los motivos organizativos y/o productivos que fije la propia empresa.
– Segunda: En paralelo, como les expuse en esta entrada, también se suscita la duda de si con el nuevo art. 16 ET es posible hacer un contrato a tiempo parcial vertical.
A priori, esta opción no está explícitamente excluida y, además, estimo que no puede estarlo de forma plena, en la medida que si sólo cabe hacer contratos fijos-discontinuos a tiempo parcial si así lo prevé el convenio colectivo sectorial, en el caso de que no se prevea, si el trabajo es parcial vertical y horizontalmente no habrá más remedio que acudir al art. 12 ET.
En paralelo, según el nuevo art. 16 ET, debe acudirse al contrato fijo-discontinuo para una prestación «intermitente» que tenga «periodos de ejecución ciertos, determinados o indeterminados». Por consiguiente, si la ejecución es «incierta» (y siempre que no sea de temporada o estacional) deberá acudirse al art. 12 ET.
A su vez, no hay regla alguna con respecto a los contratos indefinidos a tiempo parcial vertical celebrados con anterioridad a la entrada en vigor del RDLey 32/2021. De modo que, salvo que sean novados, debe entenderse que siguen vigentes conforme al régimen jurídico del art. 12 ET.
En todo caso, a pesar de lo apuntado, parece que lo más probable es que con el paso del tiempo la parcialidad vertical acabará siendo una modalidad residual.
– Tercera: uno de los subtipos del art. 16 ET está pensado para «el desarrollo de trabajos consistentes en la prestación de servicios en el marco de la ejecución de contratas mercantiles o administrativas que, siendo previsibles, formen parte de la actividad ordinaria de la empresa».
No obstante, podría suscitarse la duda de si debe acudirse al contrato fijo-discontinuo si la persona que presta servicios para la empresa cliente lo hace todos los días de la semana laborables y a jornada completa. En estos casos no hay propiamente «intermitencia» en la ejecución del trabajo e, incluso, podría ser superior al año natural, si la contrata o concesión tiene una duración superior al año.
En mi opinión (como les expuse en esta entrada), no parece que estos factores sean suficientes para descartar la sujeción al contrato fijo-discontinuo (debiéndose acudir al contrato indefinido ordinario). Especialmente porque el elemento determinante es, precisamente, la existencia de una contrata mercantil o administrativa, pues, en este caso, la intermitencia viene dada por el término de cada una de ellas. Por otra parte, el hecho de que la norma se refiera a las mismas en plural («ejecución de contratas mercantiles o administrativas») parece que estaría sugiriendo que también puede acudirse al contrato fijo-discontinuo en el caso de que se presenten servicios para varias empresas clientes simultánea o sucesivamente.
Nota final: para facilitar el acceso, he incorporado estas reflexiones en la entrada «Régimen normativo del Contrato Fijo-Discontinuo y de la Contratación Temporal (anterior y posterior al RDLey 32/2021)«
