Última actualización 2/12/2021; 15:30

El impacto de la doctrina Correia Moreira  (C‑317/18) – ver aquí – en los procesos de reversión del sector público cuestiona la respuesta interna que se ha dado al calificar a la plantilla subrogada como indefinidos no fijos (INF), pues, el TJUE entiende que es contrario a la Directiva 2001/23 que, como consecuencia de la transmisión, una normativa nacional exija que una persona, por una parte, se someta a un procedimiento público de selección y, por otra, quede obligada por un nuevo vínculo con el cesionario (y más si, como sucede en este caso Portugués, la integración, a resultas del procedimiento público de selección, supone una disminución de su salario durante un período de al menos diez años).

No obstante, los Tribunales internos han mostrado una oposición frontal a esta doctrina, en esencia, porque entienden que deben primar los principios constitucionales de acceso al empleo público y, por consiguiente, no cabe calificar la relación como «fija» (sino como INF). En este sentido, se ha pronunciado, como analicé en esta entrada, las SSTSJ Navarra 1, (3) 8 y 15 de octubre 2020 (rec. 184/2020;  rec. 183/2020; rec. 189/2020; rec. 190/2020; y rec. 198/2020). Más recientemente, la STSJ Andalucía\Sevilla 1 de julio 2021 (rec. 3977/2019) también ha descartado el reconocimiento de la «fijeza» alegando que

«La única vía que tiene la actora para adquirir esta condición es la de superar las pruebas selectivas organizadas al efecto, para cubrir los puestos de trabajo vacantes, y respetando los principios de igualdad, mérito y capacidad, no habiendo acreditado de forma alguna que su acceso a la Fundación Andaluza Fondo de Formación y Empleo (FAFFE) respetara estos principios, por lo que la recurrente si quiere acceder a la condición de trabajadora laboral fija de la Agencia del Servicio Andaluz de Empleo, debe superar las correspondientes pruebas selectivas, sin que se le pueda reconocer de forma alguna el derecho a adquirir la condición de personal laboral fijo por el mero hecho de su integración en la Agencia del Servicio Andaluz de Empleo».

Por su parte, el TS sin citar esta sentencia del TJUE, en la sentencia 10 de junio 2021 (rec. 4926/2018) entiende que en un proceso de reversión en el que es aplicable el art. 44 ET, rechaza el reconocimiento de la condición de trabajadora indefinida a la demandante, que debe sustituirse por trabajadora indefinida no fija, para asegurar los principios de igualdad, mérito y capacidad en el empleo público, exigidos por el art. 103.2 CE

[recoge esta doctrina – y también las resoluciones del TSJ Navarra citadas – la STSJ Galicia 8 de junio 2021 (rec. 3865/2020); y en términos similares, rechazando la fijeza, la STSJ Galicia 30 de junio 2021 (rec. 4244/2020)].

Frente a este argumento, lo cierto es que, como expone la STSJ Madrid 21 de julio 2021 (rec. 427/2021) en el marco de la Directiva 1999/70, pero exportable a estos efectos al de la Directiva 2001/23,

«estamos ante personal laboral al servicio de las Administraciones Públicas y no ante personal funcionarial y de acuerdo con la doctrina del Tribunal Constitucional los artículos 23.2 y 103.3 de la Constitución no incluyen bajo su ámbito de protección la mera contratación laboral, sino solamente el acceso a las plazas de funcionarios públicos (la sentencia del Tribunal Constitucional 132/2005, de 23 de mayo, resume la doctrina), criterio que también ha sido recogido ocasionalmente por la propia Sala Cuarta del Tribunal Supremo (sentencia de 20 de octubre de 2015, recurso 171/2014, fundamento jurídico undécimo), por lo cual no existe contraposición entre normas con rango constitucional y el Derecho de la Unión».

Tras esta (extensa) introducción y, a la espera de lo que, probablemente acabe dictaminando el TS, la AN ha dictado una resolución (sentencia 26 de octubre 2021, rec. 152/2021) particularmente interesante aplicando la doctrina Correia Moreira.

Antes de proceder a su análisis, quiero aprovechar la oportunidad para agradecer a la compañera Verónica Forqué por facilitarme el texto de esta interesante resolución.

1. Detalles de caso

La sentencia resuelve sendos conflictos colectivos planteados por los Sindicatos SF y CGT en la empresa “LogiRAIL Sociedad Mercantil Estatal, S.A” al asumir el servicio de handling ferroviario o asistencia en tierra de viajeros (atención e información al cliente, así como el control de accesos y la venta personal de títulos de transporte en las estaciones) que se venía prestando por distintas empresas contratistas para la anterior Renfe Viajeros.

Si bien inicialmente LOGIRAIL tenía previsto subrogar a la totalidad de las plantillas de las empresas adjudicatarias de las contratas de Handling Ferroviario a raíz de las observaciones realizadas por el Ministerio de Hacienda, convocó una OPE para cumplir con el criterio emitido por la abogacía del Estado. En esencia, esta informe entiende que, al no serle de aplicación ninguna regla convencional que le exija la subrogación de plantilla, tratándose de una sociedad mercantil del sector público estatal, está sometida al EBEP y, por ende, no puede decidir voluntariamente la asunción de la plantilla de las contratistas salientes sin cumplir con los principios de acceso al empleo público.

A la luz de estas indicaciones, se acuerda convocar proceso selectivo para la integración de los servicios de Handling Ferroviario de un máximo de 1.348 plazas a través de la contratación indefinida de personal laboral, valorándose en un 40% los méritos a través de la experiencia demostrable en los puestos ofertados.

La inmensa mayoría de las personas que han ingresado en LOGIRAIL a raíz de la OPE eran trabajadores de las empresas contratistas y subcontratistas de RENFE VIAJEROS (existe un porcentaje ínfimo de personas que han ingresado a raíz de la referida OPE y que no prestaban servicios en dichas empresas).

El conflicto colectivo planteado pretende que la citada OPE sea declarada fraudulenta porque se entiende que intenta eludir bien las previsiones convencionales que imponen una subrogación (art. 11 del IV Convenio colectivo sectorial estatal de servicios externos auxiliares y atención al cliente en empresas de servicios ferroviarios.)- BOE de 28 de marzo de 2.017-, bien las previsiones del art. 44 E.T, así como del art. 1 de la Directiva 2001/23, relativas a la sucesión de empresas.

2. Fundamentación

Descartada la aplicación de las reglas subrogatorias previstas en IV Convenio colectivo sectorial estatal de servicios externos auxiliares y atención al cliente en empresas de servicios ferroviarios, pues, LogiRAIL queda fuera de su ámbito de aplicación funcional (ex STS S19 de julio 2018, rec. 124/2017), la AN entiende (a la luz de las STS 8 de septiembre 2021, rec. 2554/2020 – con cita de la STS\Pleno 27 de septiembre 2018, rec. 2747/2016) que concurren las circunstancias para entender que se trata de una actividad desmaterializada (el valor residual de ciertos terminales de check lo corrobora) y, por consiguiente, en la medida que a través de la OPE se ha asumido una parte esencial de la plantilla, debe aplicarse el art. 44 ET.

Y para alcanzar esta conclusión es determinante que «el resultado de la OPE es que la actual plantilla de LOGIRAIL que desarrolla funciones de Handling Ferroviario está integrada en su mayor parte por antiguos trabajadores de las contratas y subcontratas».

Por otra parte, entiende que la OPE no puede ser calificada como fraudulenta. En concreto, a la luz de la STS  entiende que

«no consideramos que LOGIRAIL, a la hora de convocar la OPE haya incurrido en una conducta intencional de utilización desviada de una norma del ordenamiento jurídico para la cobertura de un resultado antijurídico que (…) es necesario para apreciar el fraude ley. Antes al contrario, consideramos que la razón de ser tal OPE fue informe de la Abogacía del Estado opuesto a la aplicación automática de la subrogación del personal y que su convocatoria no tuvo otro objeto que favorecer la necesaria integración de las plantillas en la sociedad demandada como de hecho se produjo, de forma que los que superaran pudieran obtener la condición de personal laboral fijo con arreglo a los art. 55 del EBEP, de aplicación a todas las entidades del sector público conforme a lo previsto en la Disposición Adicional 1ª del referido EBEP».

No obstante, advierte, a la luz de la doctrina Correia Moreira que

«Ello sin perjuicio, de que la superación de la referida OPE no pueda ser opuesto por LOGIRAIL para subrogar a aquellos empleados de las contratas o subcontratas que bien se negasen a concurrir a la misma o que no la superasen, sin que proceda efectuar en esta resolución como se pretende por el Abogado del Estado, pronunciamiento alguno respecto la naturaleza jurídica que debe atribuirse al vínculo entre dicho personal que no obtuvo plaza en la OPE y la entidad LOGIRAIL, pues excede de cuanto se solicitaba en la demanda y no se efectuado formalmente reconvención, lo que haría que la sentencia estuviese viciada de incongruencia».

3. Valoración crítica

Comparto plenamente la fundamentación y fallo de la AN.

Asumiendo que la LogiRAIL no está sometida a ninguna regla convencional que le exija la subrogación de plantilla es claro que debe cumplir con los requisitos de acceso al empleo público para seleccionar al personal que vaya a prestar este servicio. Esta decisión previa no es contraria a la doctrina Correia Moreira porque en la medida que la aplicación del art. 44 ET en las actividades intensivas en mano de obra es una cuestión de resultado, en el momento que se toma esta decisión no se había asumido ningún trabajador de las contratistas salientes y, por consiguiente, el art. 44 ET no era aplicable.

Una vez llevado a cabo el proceso selectivo y constatado que se ha asumido una parte esencial de la plantilla de las contratistas salientes, es cuando se «activa» el art. 44 ET, precipitándose sus efectos «en su integridad». Aunque pueda resultar paradójico, a partir de este instante, como apunta la AN, LogiRAIL no puede oponerse a la subrogación de la plantilla no subrogada alegando la no superación de la OPE, o bien, se hayan negado a concurrir al proceso selectivo (y obviamente, es responsable, por ejemplo, de las extinciones contractuales que hayan podido producirse con este personal no subrogado).

Se trata de una sentencia muy interesante, aunque nos quedemos con la «miel en los labios» al no pronunciarse sobre la naturaleza jurídica de la relación a la luz de la doctrina Correia Moreira.