El TS ha dictado recientemente dos sentencias en las que ha concluido que se ha producido un despido colectivo de hecho, a partir del cómputo de diversas extinciones de distinta naturaleza.

Uno de los supuestos (STS 22 de septiembre 2021, rec. 106/2021) es el relativo a la no subrogación de plantilla en una actividad intensiva en mano de obra por parte de una contratista saliente y que será objeto de comentario en una entrada futura.

El objeto de esta entrada es analizar brevemente el contenido de las STS 23 de septiembre 2021 (rec. 92/2021), Zener Plus, S. L., dictada en Pleno (sin VP), en la que recurre nuevamente al concepto de despido encubierto (téngase en cuenta que en la STS 22 de septiembre 2021, rec. 65/2021, Gran Casino Nervión S.A., también se plantea esta cuestión de fondo, pero el recurso es desestimado porque se entiende que la acción de despido está caducada).

La particularidad de este caso es que el TS entiende que deben computarse las extinciones producidas durante el período de prueba, pues, su elevado número evidencia que se ha empleado esta facultad de desistimiento de forma abusiva.

 

A. Detalles del caso y recorrido judicial

La citada empresa, entre el 16 de marzo y el 3 de abril de 2020, extinguió 6 contratos temporales, el contrato de 25 trabajadores por no superar el período de prueba y también despidió a 34 trabajadores disciplinariamente por disminución de rendimiento, a los que pagó la indemnización por despido.

La STSJ País Vasco 12 de noviembre 2020 (rec. 9/2020) entiende que para el cómputo de la ratio efectivos/afectados debe tenerse en cuenta la extinción de los 25 contratos por no superación del período de prueba (lo que, junto con la extinción de los 6 contratos temporales y los 34 despidos disciplinarios improcedentes, suman 65 extinciones y permite entender que, en una plantilla de 180 trabajadores, se han superado los umbrales del despido colectivo). En concreto, afirma

«los 25 despidos por no superar el periodo de prueba han de ser igualmente calificados como improcedentes. Si bien la empresa no ha de esgrimir la causa por la que considera no superado el período de prueba, si, como es el caso, la extinción por tal causa se produce en coincidencia cronológica con otros despidos disciplinarios declarados improcedentes y con extinciones de contratos temporales también improcedentes así como en número elevado (25), la decisión empresarial requiere la correspondiente acreditación, cuya ausencia conduce a la conclusión ya reseñada».

La empresa, disconforme, formula recurso de casación.

 

B. Fundamentación

La STS 23 de septiembre 2021 (rec. 92/2021) confirma el criterio de la instancia, entendiendo que la suma de estas ineficacias contractuales permite afirmar que se ha producido un despido colectivo de hecho o encubierto.

En concreto, puede sintetizarse la fundamentación en dos bloques argumentativos: la síntesis de la doctrina jurisprudencial sobre este concepto (así como sobre los umbrales del despido colectivo), por un lado; y su aplicación al caso, por otro.

 

1. Síntesis de la doctrina jurisprudencial

A modo de notas, esta doctrina puede exponerse como sigue:

– El despido colectivo de hecho (entre otras, STS 24 de enero 2020, rec. 148/2019), es, en realidad, un fenómeno de extinciones de contratos que, siendo realmente colectivas, se formula sin seguir las reglas de procedimiento establecidas por el artículo 51 ET.

– Entran en la categoría de despido colectivo de hecho los despidos disciplinarios y objetivos en número superior al umbral correspondiente y posteriormente reconocidos como improcedentes mediante transacciones acordadas (STS 25 de noviembre 2013, rec. 52/2013).

– Para determinar el umbral numérico que impone el trámite del despido colectivo, debe atenderse tanto a las genuinas causas de tal tipo extintivo (las económicas, técnicas, organizativas y de producción), cuanto a las que obedezcan a la iniciativa del empresario en virtud de otros motivos no inherentes a la persona del trabajador, a excepción de las que respondan al tiempo válidamente convenido (y transcurrido) o a la realización -completa y debida- de la obra o servicio determinado

– No obstante, debe advertirse que, cuando la noción de despido colectivo se construye, no sobre elementos meramente fácticos, sino sobre calificaciones jurídicas (el fraude de ley en la contratación y la inexistencia de justificación de la terminación de los contratos) «se individualiza la situación de los trabajadores haciendo necesarios unos pronunciamientos previos que no pueden ser incluidos en el objeto del proceso regulado en el artículo 124 LRJS» (STS 22 de noviembre 2018, rec. 67/2018).

– Si en un período de 90 días, que habrá de computarse hacia adelante y hacia atrás desde el último despido producido por causas no inherentes a la persona del trabajador, se superaran los umbrales numéricos del art. 51.1 ET, se produciría un despido colectivo (por todas, SSTS 22 de abril 2021, rec. 148/2020; 19 de mayo 2021, rec. 155/2020; descartándose dicha conclusión, cuando no se alcanzan los umbrales citados, STS 19 de diciembre 2020, rec. 55/2020).

– Deben computarse, todas las extinciones por causas no inherentes a la persona del trabajador, lo que incluye también la falta de llamamiento de los trabajadores fijos discontinuos en el momento habitual (STS 10 de marzo 2020, rec. 2760/2017). Por el contrario, no cabe computar las extinciones válidas de contratos temporales, una vez llegado su término (STS 16 de julio 2020, rec. 4468/2017).

 

2. Aplicación de esta doctrina al caso:

A continuación, el Alto Tribunal analiza si las extinciones anteriormente expuestas llevadas a cabo por la empresa Zener deben computar a los efectos del despido colectivo, respondiendo afirmativamente (como en la instancia):

-En relación a los despidos disciplinarios entiende que, aunque la empresa reconozca la improcedencia, se evidencia que

«se produjeron por causas no inherentes a las personas de los trabajadores afectados, por lo que concurre un manifiesto despido de hecho, que debe declararse nulo, de conformidad con lo dispuesto en el art. 124.11 LRJS, al no haberse tramitado por el procedimiento, previsto en el art. 51.2 ET, toda vez que el número de despidos improcedente superó con creces los umbrales del art. 51.1 ET»

-En relación a la extinción de los 6 contratos temporales, también considera que debieron computarse,

«por cuanto la carga de la prueba de su extinción en el modo convenido competía a la empresa demandada, de conformidad con lo dispuesto en el art. 217.3 LEC, quien no probó nada al respecto, puesto que se limitó a aportar copias de prórroga de dos contratos temporales, cuyo plazo de vencimiento se situaba al final de diciembre de 2020, siendo esa la razón, por la que la sentencia recurrida concluyó que la empresa no había acreditado la causa de dichas extinciones».

-En relación a las extinciones durante el período de prueba, también estima que el criterio del TSJ del País Vasco fue ajustado porque

«aun cuando sea cierto que el art. 14 ET viabiliza la extinción del contrato durante el período de prueba sin necesidad de motivar las razones del desistimiento empresarial, toda vez que dicha vía de extinción contractual debe acomodarse obligatoriamente a las exigencias de buena fe, de conformidad con lo dispuesto en el art. 20.1 ET, en relación con lo dispuesto en el art. 7.1 CC, subrayándose en el apartado segundo de este último precepto que, la Ley no ampara el abuso del derecho o el ejercicio antisocial del mismo, de manera que, todo acto u omisión que, por la intención de su autor, por su objeto o por las circunstancias en que se realice sobrepase manifiestamente los límites normales del ejercicio de un derecho, con daño para tercero, dará lugar a la correspondiente indemnización y a la adopción de las medidas judiciales o administrativas que impidan la persistencia en el abuso».

 

C. Valoración crítica

En esta ocasión la valoración crítica será breve porque comparto el fallo del TS. Creo que es relevante destacar lo apuntado en relación a la carga de la prueba con respecto a los contratos temporales y, obviamente, los límites del desistimiento durante el período de prueba.

No obstante, en relación a estos últimos supuestos de ineficacia contractual, no sé si hubiera podido acudirse a la propia definición de «despido» derivado de la Directiva 98/59. Si bien es cierto que se trata de un concepto con perfiles difusos (véase al respecto aquí a la luz del asunto Socha y Ciupa), reparen que el TJUE (Comisión/Portugal, C‑55/02) ha afirmado que

«debe interpretarse en el sentido de que engloba cualquier extinción del contrato de trabajo no deseada por el trabajador y, en consecuencia, sin su consentimiento».

Este concepto debe complementarse con el de «extinción del contrato de trabajo asimilable a tal despido» (que, como saben, también se emplea en la Directiva 98/59). Y, al respecto, dado que en el citado asunto, el TJUE cita explícitamente la opinión del AG (ap. 46 y 47), debe entenderse que se refiere a

«los supuestos en los que la relación laboral se extingue a iniciativa del empresario, pero con el consentimiento del trabajador, cuando se incentiva a este último a prestar dicho consentimiento».

Así pues, salvo error o mejor doctrina, esta matriz brevemente descrita sugiere que el desistimiento del empresario durante el período de prueba (haya o no haya abuso) debería computar como «despido» a los efectos de los umbrales del despido colectivo (y, dicho sea de paso, las reestructuraciones de plantilla promovidas por la empresa y mutuamente acordadas, quizás, podrían subsumirse en el concepto de «extinción del contrato de trabajo asimilable al despido»).

En este sentido, dadas las especiales particularidades del caso (no es frecuente que se produzcan 25 desistimientos durante el período de prueba) creo que se ha perdido una oportunidad para delimitar (y aclarar) los supuestos extintivos a tener en consideración a los efectos del despido colectivo.