La STS 3 de febrero 2021 (rec. 998/2018) entiende que la extinción del contrato de trabajo por incapacidad permanente total (artículo 49.1 e) ET) que no va a ser objeto de revisión por mejoría antes de dos años (artículo 48.2 ET), no requiere legalmente comunicación escrita del empresario al trabajador, por lo que la ausencia de dicha comunicación escrita no constituye despido improcedente.
El objeto de esta entrada es analizar la fundamentación esgrimida y aportar una valoración crítica sobre uno de los aspectos afirmados en esta sentencia.
A. Detalles del caso y recorrido judicial
A la trabajadora, que prestaba servicios como auxiliar domiciliaria para la empresa recurrente, le fue reconocida por resolución notificada del INSS de 20 enero de 2017, con efectos de 19 de enero de 2017, una incapacidad permanente total para su profesión habitual, no previéndose que la situación de incapacidad fuera a ser objeto de revisión por mejoría que permitiera la reincorporación al puesto de trabajo antes de dos años (art. 48.2 ET).
No consta que la trabajadora recurriera la resolución del INSS declaratoria de la incapacidad permanente total, ni tampoco afirmó así haberlo hecho la propia trabajadora en su recurso de suplicación
La empresa dio de baja a la trabajadora en la Seguridad Social con efectos de 18 de enero de 2017.
La trabajadora demandó a la empresa considerando que su conducta de darle de baja en la Seguridad Social sin comunicación escrita constituyó un despido improcedente. La demanda fue desestimada por sentencia del juzgado de lo social. La trabajadora recurrió en suplicación y su recurso fue estimado por la STSJ País Vasco 31 de octubre 2017 (rec. 1876/2017). La sentencia afirma que el empresario ha de comunicar la decisión extintiva al trabajador y que no consta en los hechos probados comunicación escrita alguna, existiendo únicamente una comunicación verbal efectuada tiempo después, por lo que el despido debe declararse improcedente al no cumplirse las formas del art. 55 ET.
La empresa, disconforme, presenta recurso de casación en unificación de doctrina, aportando la como sentencia de contraste STSJ Andalucía\Sevilla 11 de febrero 2000 (rec. 4347/1999).
B. Fundamentación
Los motivos para estimar el recurso de casación y anular la sentencia recurrida (confirmando la de la instancia), son los siguientes:
En primer lugar, siguiendo la argumentación de la STS 4 de febrero 2016 (rec. 2281/2014), la diferencia entre el (actual) artículo 200.2 LGSS y el artículo 48.2 ET, desarrollado este último por el artículo 7.1 del Real Decreto 1300/1995, está en que el artículo 200.2 LGSS contempla la revisión de la incapacidad permanente como «posible» y el artículo 48.2 ET como «probable» y solo en el caso de este último precepto el contrato de trabajo se suspende y no se extingue. De hecho, esta diferenciación es lo que ha llevado a la jurisprudencia (SSTS 28 de enero 2013, rec. 149/2012; y 23 de febrero 2016, rec. 2271/2014) a denominar como «ordinaria» a la incapacidad permanente extintiva del contrato de trabajo (art. 49.1.e ET) y «especial» a la que es suspensiva de dicho contrato (art. 48.2 ET).
En segundo lugar, las resoluciones de los directores provinciales del INSS que reconocen las incapacidades son «inmediatamente ejecutivas» (art. 6.4 RD 1300/1995).
En tercer lugar, que la legislación vigente no impone al empresario ningún requisito formal de comunicación o notificación al trabajador en el supuesto de extinción del contrato por incapacidad permanente del artículo 49.1 e) ET.
En cuarto lugar, que la empresa ha de dar de baja en la Seguridad Social al trabajador cuyo contrato de trabajo se haya extinguido en el plazo de tres días naturales a contar desde el día siguiente a la extinción del contrato (art. 32.3.2º RD 84/1996).
En quinto lugar, que la pensión por incapacidad permanente total solo es compatible con el salario que pueda percibir el trabajador en la misma empresa o en otra distinta cuando las funciones que realice no coincidan con las que dieron lugar a la incapacidad permanente total (artículo 198.1 LGSS). En el caso de incapacidad permanente total para la profesión habitual es posible, en efecto, que el trabajador siga prestando servicios incluso en la misma empresa, siempre que realice tareas distintas de la profesión habitual que desempeñaba. Ello puede ocurrir, entre otros supuestos, porque exista alguna obligación en tal sentido establecida previamente en el convenio colectivo o en el contrato de trabajo, porque así lo acuerden las partes o incluso por decisión empresarial (como, por ejemplo, en el caso que aborda la STS 21 de mayo 2020, rec. 1808/2017).
En sexto lugar, rebate la argumentación de la sentencia recurrida:
– Por un lado (frente al argumento de que la resolución no es firme), tras recordar que las resoluciones son inmediatamente ejecutivas, entiende que los precedentes jurisprudenciales a los que acude no son aplicables a este caso, en esencia, porque no consta que la trabajadora recurriera la resolución del INSS; y,
– Por otro lado (frente a la alegación de que la extinción no fue formalmente comunicada), tras rechazar que existan otras opciones a la terminación del contrato, pues, no constan «obligaciones de recolocación que pueden existir con base en el convenio colectivo aplicable, en el contrato de trabajo o en acuerdo entre las partes», recuerda que la «legislación vigente no impone ningún requisito formal de comunicación o notificación al trabajador en el supuesto de extinción del contrato por incapacidad permanente del artículo 49.1 e) ET, sin que se le exija, desde luego, que deba seguir las formalidades requeridas por el artículo 55 ET para el despido disciplinario».
A su vez, recogiendo el criterio jurisprudencial, recuerda que
«la STS 12 de julio de 1988 deduce que la incapacidad permanente total no opera efectos extintivos ‘automáticos’ (…), precisando la STS 18 de diciembre de 1989 (…) que esa posibilidad de acoplamiento es la razón de que la incapacidad permanente total no tenga efectos extintivos automáticos, como sí los tienen la incapacidad permanente absoluta y la gran invalidez (…). Y, por su parte, la STS 18 de diciembre de 1989 recuerda que el hecho de que exista la posibilidad de que el declarado en situación de incapacidad permanente total pueda ser recolocado por la empresa ‘no obliga a la empresa novar objetivamente el contrato, ofreciéndole la realización de otro oficio de tales características, salvo que el orden normativo aplicable así lo dispusiere, cual no es el caso de autos'».
En séptimo lugar, entiende que la legislación vigente tampco «exige expresamente la denuncia o el preaviso en el supuesto de la extinción del contrato de trabajo por incapacidad permanente total (artículo 49.1 e) ET), al contrario de lo que ocurre en otros supuestos (por ejemplo, artículo 49.1 c) ET), con independencia -claro es- de que el trabajador siempre tendrá derecho a la liquidación -a la que se refiere el artículo 49.2 ET- de las cantidades adecuadas, teniendo el plazo de un año para reclamarlas (artículo 59 ET) para el caso de que no se le hubieran abonado».
Conclusión
Finalmente, a la luz de todo lo expuesto, concluye que la doctrina de la sentencia de contraste es la correcta y, por consiguiente, como se estableció en la STS 20 de octubre de 1986, afirma que «no está legalmente establecida formalidad alguna para la extinción del contrato de trabajo por incapacidad permanente total, sin que, en consecuencia, le sean exigibles las formas que legalmente se requieren al despido disciplinario, pues la legislación vigente no lo ha dispuesto así».
C. Valoración crítica
Comparto el criterio del TS, en relación a que no existe obligación de llevar a cabo formalidad alguna en estas extinciones.
No obstante, creo que sí debería ser exigible algún tipo de notificación (en cambio, la sentencia afirma que la misma no se desprende del ET). Especialmente porque, aunque no haya una obligación de recolocación, el empresario (sin estar obligado) podría habilitarla. Por este motivo, debería exigirse una manifestación de voluntad de la empresa de poner fin al vínculo contractual como consecuencia de la nueva situación jurídica del trabajador. Y la doctrina jurisprudencial parece que también lo estima necesario. En este sentido, la STS 12 de julio 1988 (núm. 1204), afirma lo siguiente
«Ciertamente, la incapacidad permanente total no opera efectos extintivos automáticos, ya que para que éstos se produzcan se hace necesario que el empresario decida tal extinción, fundándose en la causa que consagra el mencionado artículo, pues nada le impide acoplar al trabajador en puesto de trabajo, de distinta categoría, que fuera compatible con la incapacidad total del trabajador, la cual sólo manifiesta inhabilidad laboral para la profesión habitual».
Y la STS 18 de diciembre 1989 (núm. 1375), «se erige por la Ley en causa extintiva del vínculo laboral, facultando, por tanto, a la empresa para así decidirlo» y, añade que «en lo que se refiere al grado total, iguales efectos extintivos, mediando decisión de la empresa, por no optar ésta por otro posible acoplamiento, compatible con esta situación».
Por otra parte, la STSJ Cataluña 29 de septiembre 2005 (rec. 1597/2005) expresa la siguiente:
«La causa de extinción del contrato de trabajo, a la que se refiere el apartado e) del art. 49.1 mencionado, opera cuando concurre una declaración de incapacidad permanente del trabajador, sea en el grado que sea. Ello exige que se haya dictado previamente una resolución administrativa que así lo declare y, además, que en ella se otorgue al trabajador la condición de pensionista, de suerte que la incapacidad permanente reconozca el derecho al percibo de la correspondiente prestación.
No hay duda de que es el empresario quien puede optar por acudir a la extinción y que, como señala el recurso, la extinción no es automática, porque exige una manifestación de voluntad de la empresa de poner fin al vínculo contractual como consecuencia de la nueva situación jurídica del trabajador.
Es en este sentido que hemos de abordar el concepto de automaticidad; tal y como claramente puede leerse en la sentencia de este mismo Tribunal de 20 de mayo de 2003, que el recurso cita y transcribe. Lo que sosteníamos en ella era que no bastará la declaración de incapacidad permanente para entender roto el contrato de trabajo, sino que se precisa la decisión, por parte de la empresa, de acogerse a la causa extintiva.
La invalidez permanente total determina la inhabilitación del trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas que compongan el núcleo funcional de su profesión habitual – art. 135-4 de la Ley General de la Seguridad Social -, y, por ello, se erige por la ley en causa extintiva del vínculo laboral, facultando por tanto, a la empresa para así decidirlo, sin que el hecho de que la indicada situación permita a quien la padece ejercer otra profesión u oficio, para el que no sean precisas las aptitudes perdidas, desvirtúe lo expuesto, pues tal posibilidad no obliga a la empresa a novar objetivamente el contrato, ofreciéndole la realización de otras funciones, salvo que hubiera norma convencional que lo impusiere.
Confunde el recurrente la causa del art. 49.1 e) con la del art. 52 a) del mismo Estatuto de los trabajadores, en la que sí se haría necesario analizar en qué medida las aptitudes del trabajador se han alterado e inciden en la función que venía realizando. La conexión entre la incapacidad y el cese por causas objetivas será, obviamente, algo que la empresa deberá acreditar cuando decida acudir a este supuesto de extinción porque en él falta la resolución administrativa que lleva a cabo la declaración de incapacidad permanente. Se trata de dos situaciones distintas, no equiparables.
En el presente caso no existe convenio o pacto colectivo que imponga a la empresa la recolocación de los trabajadores inválidos y, por ello, hemos de compartir el criterio del juzgador de instancia cuando rechaza que nos encontremos ante un despido, como sostiene la parte demandante»
Por consiguiente, a la luz de lo anterior, parece que es oportuno algún tipo de comunicación (sin que la empresa pueda proceder a la baja sin una previa notificación).
La propia sentencia objeto de este comentario parece dar por bueno una mera comunicación verbal, pues recoge que «La propia afirmación de la trabajadora en su recurso de suplicación en el sentido de que hubo un despido ‘verbal’, revela que ella misma parte de que hubo una decisión y una voluntad extintiva empresarial».
Y, en caso de incumplimiento de esta comunicación, aunque la STS 3 de febrero 2021 (rec. 998/2018) excluye la denuncia del art. 49.1.c ET, ante la ausencia de norma que lo prevea, parece que podría ser razonable acudir a las reglas recogidas en este precepto.
