Imagínense una población de jirafas con el cuello corto que viven en un entorno en el que la vegetación cambia y la comida sólo es accesible en los árboles más altos. Sólo las jirafas con el cuello más alto tendrán probabilidades de reproducirse antes de morir.

Este breve escenario descrito por SAUTOY (74) es el punto de partida de su síntesis de la teoría de la evolución de la vida según DARWIN en su fantástico libro (Lo que no podemos saber) y, aunque no lo crean, está muy relacionado con la indemnización por despido.

Si siguen leyendo hallarán la razón.

Volviendo a las jirafas (y sigo la exposición de SAUTOY), imaginen que tiramos un dado de seis caras para determinar

«la suerte de sufrir una mutación adaptada a este cambio de entorno, para cada una de las jirafas nacida en la siguiente generación. Si sale 1, 2, 3, 4 o 5, la jirafa queda condenada a tener un cuello de la misma longitud o más corto, y si sale 6, tiene la suerte de sufrir una mutación que produce un cuello más largo. Las jirafas de cuello largo consiguen la comida y las jirafas de cuello corto no sobreviven lo suficiente como para reproducirse. Así que son justamente las jirafas de cuello largo las que tienen la oportunidad de transmitir su ADN.

En la siguiente generación pasa la mismo. Si en el dado sale 1, 2, 3, 4 o 5, la jirafa no crece más que sus padres. Pero otro 6 hace que la jirafa crezca un poco más. De nuevo la jirafa más alta sobrevive. El entorno favorece a las jirafas que han sacado un 6. Cada generación termina siendo un poco más alta que la generación anterior, hasta que llega un momento en el que ya no supone ninguna ventaja crecer más».

Y, aquí viene la clave de la argumentación a los efectos de la indemnización por despido que pretendo exponer:

«En retrospectiva, parece muy sorprendente ver tantos seises en fila [añado – en el sentido de que cada generación es una tirada de dados y siempre ha salido el número 6]. Pero la clave es que no vemos otros muchos resultados de la tirada del dado porque corresponden a individuos que no sobrevivieron para reproducirse. Lo que parece un juego amañado no es más que una combinación de suerte y selección natural».

Pues bien, algunas sentencias recientes y un sector de la doctrina muy autorizado (a la luz del Convenio 158 de la OIT y de la Carta Social Europea revisada) han defendido que el importe de la indemnización por despido improcedente no es «adecuado», pues, la mera existencia de despidos sin causa es la prueba palpable de que no es una medida suficientemente «disuasiva».

En mi modesta opinión esta valoración podría estar sesgada, porque (como con el caso de las jirafas con el cuello alto), sólo reparamos en los casos que efectivamente han «emergido», esto es, se han materializado. El resto de casos en los que la indemnización por despido sí ha tenido un efecto disuasivo efectivo (es decir, los casos en los que en el ejemplo de las jirafas, el resultado del dado ha sido 1, 2, 3, 4 o 5) nos quedan «en la sombra».

Esta percepción, que no deja de ser una derivada de la poderosa regla WYSIATI de KAHNEMAN (de la que les he hablado en muchas ocasiones: «todo lo que ven es todo lo que hay«), tiene un nombre: el sesgo de supervivencia. Y puede inducirnos a valoraciones erróneas y también en términos de política legislativa.

Como apunta TALEB (¿Existe la suerte?, 70 y 181) no podemos considerar un resultado sin tener en cuenta la media de intentos ni la muestra de los que han acabado materializándose. De hecho, en la ponencia que compartí en la anterior entrada, abordaba esta aproximación a partir del hipotético caso de un asesor financiero que va segmentando los destinatarios de sus «predicciones» bursátiles, en función de los aciertos en los resultados obtenidos al azar sobre la evolución de la cotización de unos valores. En estos casos (como quienes reciben estas predicciones exitosas), como apunta TALEB (207), podemos confundir «la distribución del máximo de una variable con la de la propia variable».

El hecho de que sólo veamos los casos en los que se materializa la improcedencia del despido, podría estar produciendo el efecto de pensar que las indemnizaciones deben ser más elevadas para intensificar un efecto disuasivo que podría parecernos, a la luz de los resultados visibles, insuficiente. La ratificación de la Carta Social Europea revisada y la reciente Resolución CEDS 11 de septiembre 2019, núm. 158/17, CGIL v. Italy (véase ap. 96), podría ser el factor precipitador.

En este sentido, no estoy sugiriendo que las indemnizaciones no deban incrementarse (saben los lectores que, desde hace tiempo, he defendido la posibilidad de compatibilizar la compensación legal tasada con una indemnización de daños y perjuicios si se dan ciertas condiciones), sino que, si se decide abrir el debate para hacerlo normativamente, tratemos de hacerlo «mínimamente bien», sin menospreciar a todas las «jirafas de cuello corto» que no podemos ver.

La fragilidad de la situación exige una sintonía muy fina.