La calificación jurídica de un despido sin alegación de causa alguna o por causa falsa es una controversia con un largo recorrido, discutiéndose si cabe o no la nulidad.

Este aspecto ha sido abordado recientemente en diversas entradas del blog a propósito de la controversia sobre la calificación que debe atribuirse al despido sin causa en el marco del derecho de la emergencia sanitaria (y, en concreto, del art. 2 RDLey 9/2020).

La STSJ Cataluña 21 de junio 2020 (rec. 4708/2019), dictada en Pleno (y que cuenta con un voto particular formulado por el Magistrado J. Agustí Maragall y al que se adhieren 9 más, de los 25 de la Sala) ha vuelto a abordar la cuestión, ratificando que debe declararse la improcedencia (y confirmando su alineación con la doctrina jurisprudencial vigente).

Calificada la extinción de un despido objetivo improcedente en la instancia (SJS/1 Mataró 12 de abril 2018, núm. 427/2017), el trabajador recurrente entiende que se ha violado el art. 53.1 a) ET, el Convenio 158 de la OIT en su art. 4, así como determinada jurisprudencia del TS 2010 y 2011, que cita.

El objeto de esta entrada es sintetizar los argumentos esgrimidos por el TSJ de Cataluña (que comparto en su integridad) para confirmar el criterio de la instancia.

 

A. Síntesis de la fundamentación

La síntesis de la (extensa) fundamentación esgrimida por el TSJ de Cataluña puede sintetizarse en 9 «bloques argumentativos»:

 

Primero: la calificación de nulidad está tasada (y constitucionalmente no hay motivos para una interpretación expansiva)

Tras repasar las normas que declaran la nulidad del despido (arts. 55.5 y 53.5 ET; y 108 y 122.3 LRJS), así como el contenido de las normas generales del título preliminar del Código Civil sobre fraude de ley y abuso de derecho (arts. 6.3 y 7.2), concretando que su aplicación debe ser supletoria para el caso de que no haya una norma específica (art. 4.2 CC), afirma que

«La nulidad del despido se impone pues de forma inequívoca y sin lugar a interpretación alguna cuando existe violación de derechos fundamentales, y en las materias conexas listadas de forma exhaustiva, conforme a los artículos citados. En los casos en que no se cumplan los respectivos requisitos de forma, para evitar la indefensión del trabajador, el despido se calificará de forma automática y obligatoria como improcedente, con el abono de la máxima indemnización legal. De manera que la empresa no podrá intentar discutir ningún eventual incumplimiento contractual del trabajador, o ninguna circunstancia objetiva,  conforme al art. 105.2 LRJS, -en relación con el art. 120 para el despido objetivo-, según el que para justificar el despido, al demandado no se le admitirán en el juicio otros motivos de oposición a la demanda que los contenidos en la comunicación escrita de dicho despido».

De la literalidad del marco normativo (y a la luz de la STC 185/2014) tampoco existe tampoco «la posibilidad de una interpretación constitucional de la ley, de la que se pretenda derivar como conclusión que la falta de mención de causa conlleva la nulidad»

 

Segundo: la «superación» por parte de la jurisprudencia de la doctrina del despido «radicalmente nulo»

la figura del «despido radicalmente nulo por fraude de ley», de creación jurisprudencial a partir de 1988, dejó de ser aplicada (a partir de la STS 2 de noviembre 1993, rec. 3669/1992) por el propio Tribunal Supremo al no verla recogida normativamente a la LPL de 1990. En este sentido, recogiendo (entre otras) el criterio de las SSTS 29 de septiembre 2014 y 5 de mayo 2015 afirma que

“una línea jurisprudencial anterior, según la cual la práctica empresarial de indicar una causa de despido que no se corresponde con el motivo real de la decisión de dar por terminado el contrato de trabajo -el llamado «despido fraudulento»- no justifica por sí misma la calificación de nulidad.

De acuerdo con esta doctrina, a partir del texto articulado de la Ley de Procedimiento Laboral, no modificado en este punto en el texto refundido de 1995 ni en la vigente LRJS, el art. 108.2 ésta última disposición ‘enuncia de manera cerrada los casos en que el despido ha de ser calificado como nulo’, y dentro de esta relación exhaustiva no se encuentra la extinción por voluntad del empresario cuyo verdadero motivo no coincida con la causa formal expresada en la comunicación del cese».

 

Tercero: la incidencia de la derogación del «despido exprés»

la derogación del denominado «despido exprés» en nada afectan a la controversia suscitada en la medida que

«las normas sustantivas y procesales que determinan la calificación del despido como nulo y como improcedente son idénticas, prescindiendo por completo de esta derogación, que solo afecta al despido exprés, pero no al despido con defectos formales en la comunicación, cuyas normas reguladoras (…) dicen ahora si acaso con más contundencia y especificación lo que ya dijeron en la LPL 1990, cuando el Tribunal Supremo modificó su doctrina por haberse modificado la ley».

 

Cuarto: la (no) incidencia del despido fraudulento de los consorcios andaluces

La doctrina del TS declarado la nulidad por fraude de ley de los despidos producidos en el marco de determinados Consorcios andaluces (por todas, STS 19 de febrero 2014 – ver al respecto aquí) no permite extraer que «la regulación del despido colectivo obliga a declarar la nulidad de los despidos objetivos con defecto de forma» (y añade: «Si bien es cierto que la diferencia entre ambos despidos radica sustancialmente en razones cuantitativas, la regulación de la nulidad es completamente diferente»).

De hecho, estas resoluciones recalcan «la pervivencia de la doctrina que pretende el recurso que sea desconocida, por la diferencia existente entre los despidos colectivos y los individuales».

 

Quinto: la indefensión recibe idéntica improcedencia

Lo que subyace en los supuestos de defectos en la comunicación del despido es

«la indefensión causada al trabajador, que ante la inconcreción de los hechos o de su ausencia no puede impugnar adecuadamente su despido por desconocimiento de su causa. Precisamente por esto, la ley, sin más requisitos, dispone la calificación del despido como improcedente, y en consecuencia impone la condena alternativa a la readmisión o a la indemnización con la máxima indemnización legal, con opción que puede ser para la empresa o para el trabajador en el caso de representantes de los trabajadores o sindicales».

Y añade que

«esta condena automática y obligada que se obtiene, sin más fundamento que la inconcreción o la ausencia de expresión de causa, es idéntica a la que podría obtener en el caso de que se hubiera expresado correctamente la misma y el trabajador hubiera podido impugnar el despido, sin indefensión por ello».

Complementando esta afirmación con el siguiente argumento:

«En todos los supuestos de falta de cumplimiento de los requisitos de forma legalmente impuestos, consistentes sustancialmente en la alegación suficiente de la causa del despido, el despido es improcedente. Es cierto que en caso de cumplimiento de los requisitos de forma legales el trabajador tendrá a disposición con la carta la indemnización de 20 días por año -no la máxima de 33 dias con la proporción de 45 días en su caso correspondiente-. Pero a la inversa, la empresa en tal caso de incumplimiento no podrá de ningún modo intentar acreditar la concurrencia de la causa,  lo que sí obviamente puede ocurrir en el caso de cumplimiento, con la eventual declaración de procedencia del despido.

Nótese que una solución contraria, como la pretendida, en el sentido de que el despido se calificara como nulo y no como improcedente, debería aplicarse no solo a los despidos escritos sin alegación de causa, sino con mayor razón, si cabe, en los supuestos de despido verbal, y con aun mayor razón en los de despido tácito, en los que el incumplimiento de los expresados requisitos y el consiguiente desconocimiento de la razón de su despido por el trabajador es mayor, tanto en los supuestos de despido objetivo como disciplinario».

 

Sexto: falta de especificación de causa y la existencia de una posible violación de DDFF encubierta

En relación a la posibilidad de que la falta de expresión de las razones del despido encubran una vulneración de derechos fundamentales, la sentencia entiende que

«ello puede ocurrir en los supuestos de expresión suficiente de la causa, ya que junto a ella puede esconderse una violación de derechos fundamentales. Efectivamente, el empleador puede aprovechar cualquier eventual incumplimiento y detallarlo en la carta, para aparentar justificar un despido cuya causa real esté en una violación de derecho fundamental. En definitiva, en todos los despidos, prescindiendo de si se alega o no concreta causa, puede subyacer una vulneración de derechos fundamentales».

Motivo por el cual – añade – la doctrina del TC exige que se aporte un indicio. De hecho, prosigue,

«esta posibilidad de que bajo la apariencia de la carta o de falta de ella esté subyacente una violación de derecho fundamental no queda afectada por el hecho de que la empresa no alegue causa alguna, porque el trabajador conoce por las circunstancias del desarrollo de su relación laboral las eventuales violaciones de derecho de que ha sido objeto y en su caso los indicios de las mismas, y puede alegarlas sin límites en su demanda. Esta posibilidad de alegación de violación de derecho fundamental no parece facilitada por el hecho de que la carta determine una causa para el despido, en la medida en que la violación del derecho siempre aparecerá como escondida y no se expresará nunca en la carta, tanto si hay expresión de causa suficiente como si no la hay.

En definitiva, queremos subrayar con todo esto que en nuestro derecho la ilegalidad de la carta de despido es sancionada con una consecuencia que es idéntica a la que el trabajador podría obtener con una carta que expresara causa suficiente».

 

Séptimo: Inexistente violación de la tutela judicial efectiva

En relación a la posible existencia de una violación de la tutela judicial efectiva, el TSJ la rechaza porque «no es la actuación de la empresa en tanto que violadora de la ley, sino la ley misma la que impone la calificación de los despidos discutidos como improcedentes, y no nulos. Por lo que no cabe entender que exista una violación de la tutela judicial. Al revés [recogiendo el criterio de la STC 23/1988], la violación de la tutela judicial efectiva se produce cuando deja de aplicarse una norma que no ha sido declarada inconstitucional«.

Tampoco puede apreciarse una violación de la tutela judicial efectiva en ninguna de sus dos vertientes (procesal, referida a la actuación del órgano jurisdiccional respecto, en general, de la posibilidad de la audiencia bilateral y la práctica de la prueba sin indefensión; y, respecto de la aplicación de la norma por la resolución que da fin al procedimiento, que debe evitar la arbitrariedad o irracionabilidad).

Y, a continuación, añade:

«el Juzgado ha corregido tal actitud ilegal en los términos establecidos por la norma, al imponer de entrada y sin necesidad de ulterior consideración la improcedencia del despido, en los mismos términos en que el despido debería ser calificado si hubiera contenido una expresión clara de los motivos, y éstos no hubieran sido tenido como suficientes por la sentencia. En definitiva, la sentencia recurrida ha corregido la ilegalidad en los términos establecidos por la ley, sin perjuicio para el trabajador respecto de lo que hubiera podido reconocer de haber podido entrar a conocer del fondo del asunto.  De nuevo, si la ley aplicada por el Juzgado es la que se entiende inconstitucional, -y todo apunta a que en realidad esto es lo que se entiende – dada la imposibilidad de interpretarla de otro modo, debería ser recurrida ante el Tribunal Constitucional tras la proposición de la correspondiente cuestión. Porque es la ley y la jurisprudencia que la interpreta, y no una interpretación arbitraria del juzgado, la raíz de la calificación realizada del despido»

 

Octavo: el despido ‘ad nutum’ no está vigente en el ordenamiento jurídico español

Aunque las STC 22/1981 y 192/2003 declaran que es contrario a la constitución el despido ad nutum, y la necesaria sujeción a un sistema causal, el TSJ entiende que esta formulación

«puede llevar a la idea de que el contrato solo puede finalizar con justa causa, y que sin ella ha de mantenerse, por tanto, mediante la declaración de nulidad del despido si esta justa causa no se alega, o quizás si no concurre. Pero la realidad es que tal interpretación, podríamos denominar fuerte, de los textos no es la que sigue nuestro ordenamiento ni la práctica totalidad de los ordenamientos europeos, precisamente porque las normas de derecho internacional general y europeo que establecen la causalidad del despido permiten la fijación de una indemnización, en caso de que no se establezca por la ley nacional la nulidad. Ello ocurre con todas las normas internacionales.

Incidentalmente ha de indicarse que el despido ‘ad nutum’, que la sentencia constitucional citada prohíbe, no es precisamente el vigente en el derecho español, pues despido ad nutum significa despido sin compensación alguna, efectuado por el empresario por su propia voluntad. En el derecho español, en todo caso, además de la exigencia general de causa, rige el despido indemnizado en el supuesto de que aquél no se ajuste a la ley»

 

Noveno: adecuación del derecho interno al art. 10 Convenio 158 OIT, art. 24 Carta Social Europea, art. 30 CDFUE y de la STEDH 10 de julio 2012 (KMC c/ Hungria)

En términos generales, la sentencia entiende que del análisis de las normas y jurisprudencia internacionales, «no se deduce en modo alguno que la legislación española que declara improcedente el despido realizado sin alegación de causa, con la indemnización correspondiente, contradiga tales normas internacionales, en la medida esta indemnización está prevista expresamente por ellas como consecuencia del incumplimiento del principio de causalidad del despido, y en que la jurisprudencia referida en modo alguno es aplicable a la legislación española, que no viola el principio al acceso al proceso».

Y, en concreto argumenta:

– La legislación española cumple con la reparación alternativa que prevé el art. 10, de ordenar el pago de una indemnización adecuada, y lo hace, como es notorio, de forma automática, con la mera acreditación de que se ha producido un despido y que éste no ha expresado causa.

– En cuanto al art. 24 de la Carta Social europea, afirma que

«adopta una solución semejante al del Convenio 158 de la OIT, si bien incluso con una reacción de intensidad menor que la de éste, pues en caso de incumplimiento de la prescripción de causalidad la reacción es directamente el de la imposición de ‘una indemnización adecuada’, si bien ciertamente entre la ‘otra reparación apropiada’ cabe entender incluida la nulidad»

– En relación al art. 30 CDFUE, entiende que

«en la misma línea de los otros dos anteriores, resulta que el incumplimiento de la causalidad en el despido es resarcido con una compensación adecuada. La consecuencia de todo ello es que en el derecho Internacional, General y Europeo, si bien es unánime la declaración del carácter causal del despido, también lo es el que no se exige en ningún caso la nulidad como única reparación posible, de modo que ésta únicamente se cita expresamente en el Convenio OIT, y ciertamente ni siquiera se hace en los Convenios europeos»

– Finalmente, en relación a la STEDH 10 de julio 2012 (KMC c/ Hungria), tras sintetizar los elementos factuales concurrentes (para así contextualizar las afirmaciones que contiene – pues, afirma, «se han sacado frases descontextualizadas, que cambian por completo su sentido») afirma (en una extensa cita pero particularmente ilustrativa):

«los funcionarios del gobierno húngaro podían ser despedidos libremente sin alegación de causa, de forma que se ponía “pone en peligro la ‘neutralidad del partido’,  la independencia de la influencia política, la imparcialidad y, por lo tanto, la legalidad de las decisiones de la administración pública”, al estar sometida la continuidad de su relación a la decisión de los superiores políticos. Lo extraño del caso, en tanto impuesto por la ley aplicable,  es que pudiendo ser despedidos sin causa ni alegación de ella, “en virtud de la Ktjt (ley aplicable), en las controversias legales relacionadas con el servicio público, la ilegalidad de un despido por parte del empleador debe ser probada por el funcionario del gobierno”. De manera que el trabajador puede ser despedido sin causa ni alegación de la misma, y es el propio trabajador quien debe de acreditar la ilegalidad de su despido. En estas condiciones ciertamente se comprende que el trabajador, conforme señala el Tribunal Europeo “no impugnó esta medida ante los tribunales, al considerar que, a falta de motivos para su despido, no podía demandar a su antiguo empleador con ninguna perspectiva de éxito”.

De ahí la consideración del TEDH en el sentido de que “es inconcebible que el solicitante pueda interponer una acción sobre el fondo, por falta de una posición conocida del emplea­dor demandado”, por lo que concluye que “el despido violó su derecho a conocer las causas de su despido y hacer que su despido sea evaluado completamente por un organismo independiente, según lo dispuesto en el artículo 6 CEDH.»

De ahí, sin necesidad de mayor argumentación, no cabe entender que exista la menor analogía entre el supuesto enjuiciado por el tribunal europeo y la legislación española que regula las consecuencias de la falta de alegación de causa, que es directa y automáticamente la improcedencia, con la máxima indemnización legal, y en que en consecuencia el trabajador tiene mayores facilidades de éxito que en el supuesto de que las causas fueran precisamente alegadas. Tener que probar la ilegalidad del despido por parte del trabajador al que no se ha comunicado causa alguna, es una prueba diabólica, y la norma en que ello se funda ciertamente viola el derecho fundamental del trabajador a acceder a la justicia».

 

B. Valoración crítica

Comparto plenamente la argumentación esgrimida por el Pleno del TSJ de Cataluña.

Teniendo en cuenta la numerosa adhesión al (extenso y muy fundamentado) voto particular formulado por el Magistrado J. Agustí Maragall, puede intuirse que el debate ha debido ser reñido.

Y en relación a su fundamentación, no creo que la posibilidad de abonar una indemnización ante la extinción sin causa suponga una «degradación» de la causa a un «elemento estrictamente formal» (perdiendo, consiguientemente su dimensión constitucional).

Y no lo es porque, a mi entender, lo que precipita la responsabilidad del empresario es, precisamente, la existencia de un sistema causal y, para ser más precisos, el hecho de que no se haya respetado.

De ahí que creo que es claro que la causa tiene atribuido una naturaleza que «excede lo formal». Como he expuesto en diversas ocasiones, no puede afirmarse que el despido sea un negocio jurídico acausal (si bien la jurisprudencia sostiene su naturaleza originaria – aunque no siempre, como en las recientes SSTS 1 de julio 2020, rec. 510/2018; y 3 de julio 2020, rec. 217/2018; a propósito de la extinción ex art. 49.1.b ET – ver al respecto aquí).

Así pues, desde el instante que se asume que la causa no tiene atribuida una naturaleza meramente formal, ya no puede sostenerse que la causa esté al margen del marco constitucional e internacional. Además, desde esta última perspectiva, no creo que el marco internacional excluya la posibilidad de compensar un despido injustificado con una indemnización equivalente.

En el fondo, sigo pensando que en este debate se están omitiendo algunas particularidades relevantes (agrupables en dos bloques argumentativos).

 

a. El origen de las instituciones: la distinción entre la nulidad del negocio jurídico y la dimensión procesal

Creo que el origen de las instituciones jurídicas tiene una importancia destacada para explicar su naturaleza jurídica (y, por consiguiente, descifrar las reglas que deben disciplinarlas).

Y, como saben (pues así lo que expuesto en otros momentos), la Ley de Tribunales Industriales de 1908 y su evolución posterior a lo largo del Siglo XX e inicios del XXI es determinante por lo siguiente:

– primero, porque pone de manifiesto que la calificación de nulidad o improcedencia, sin afectar a la naturaleza causal de la decisión de despedir (que ha permanecido invariable), queda circunscrita a una dimensión procesal (ejecutoria). Lo que no ha impedido que, a lo largo de sucesivas reformas legislativas, se acabara incorporado al derecho sustantivo por motivos de economía procesal;

– segundo, y derivado del anterior, porque ha sido una regulación que ha sufrido diversos cambios en el tiempo en función de diversos objetivos de política legislativa (y en el que el «despido exprés» es «uno» de los muchos episodios de esta evolución);

– tercero, a la luz de lo anterior, puede colegirse que el medio a través del cual se exige al empresario el cumplimiento del programa de prestación ilegítimamente incumplido excede del ámbito de aplicación de los apartados 3 y 4 del art. 6 CC. O, dicho de otro modo, la nulidad que proclama el apartado 3 se circunscribe al acto extintivo (y sólo puede limitarse a este ámbito) y, por ende, es distinta de la “calificación judicial de nulidad”; y

– cuarto, en virtud de esta tesis no sería posible distinguir el despido sin alegación de causa alguna o por causa falsa del «simplemente» improcedente. Lo que implicaría que la nulidad debería ser predicable en todos los casos (desapareciendo la improcedencia).

 

b. La indemnización y su efecto disuasivo (y la posible incidencia del sesgo de supervivencia)

Lo recién apuntado no impide que pueda debatirse si el importe económico existente es más o menos disuasorio para evitar la conducta que se estima contractualmente ilícita (y saben que al respecto he defendido la posibilidad de compatibilizar la compensación legal tasada con una indemnización de daños y perjuicios – siempre que se acrediten y se establezca una relación de causalidad con la decisión empresarial).

No obstante, al respecto, me gustaría añadir las siguientes reflexiones (las dos primeras ya apuntadas en otras ocasiones):

– Primera, el hecho de que el incumplidor de una norma esté dispuesto a asumir las consecuencias de su conducta ilícita no significa que tal comportamiento esté permitido (del mismo modo que el hecho de que esté dispuesto a asumir el coste de la multa – y una eventual retirada de cierto número de puntos – no significa que superar el límite de velocidad esté jurídicamente permitido).

De ahí que no creo que pueda afirmarse que en nuestro ordenamiento esté vigente el despido ad nutum (o, aunque el VP no lo menciona en estos términos, el despido «libre» indemnizado). Se trata, en cambio, de un aspecto vinculado al coste de oportunidad (y, por consiguiente, propio de la ciencia económica).

En todo caso, como les apunté en «Improcedencia e indemnización: ¿corrupción de deberes cívicos?«, también creo que esta «tarificación» del despido injustificado puede dar lugar a situaciones particularmente sangrantes (especialmente en las de enfermedad o incapacidad temporal).

– Segunda, si la indemnización por despido improcedente fuera absolutamente astronómica, probablemente dejaría de hablarse de la existencia de un despido “libre” indemnizado (y si alguien cambiara de opinión por esta circunstancia, no tendría sentido que la naturaleza jurídica de esta institución variara en función de la cuantía de la indemnización); y

– Tercera (y relacionada con las dos anteriores), si lo recuerdan, en «La pandemia, monos aporreando teclados y reacciones frente a lo que no tiene precedentes«, les hablé del «sesgo de supervivencia«.

Pues bien, creo que, en hipótesis, esta heurística podría tener cierta afectación en este ámbito (que – recuerden – no es «jurídico», sino más propio de la ciencia económica).

En la medida que sólo tenemos constancia de aquellos despidos sin causa que son efectivamente llevados a cabo, impugnados y acreditados, podemos llegar a pensar que «son todos los que hay» (lo que, si lo recuerdan, no dejaría de ser una derivada de la regla WYSIATI – «todo lo que ven es todo lo que hay«).

Es decir, podría concluirse que su número coincide con el 100% de casos en los que los empresarios tienen la intención de extinguir sin un motivo legalmente justificado; y, por ende (si me permiten decirlo así) sólo vemos los casos en los que la intención ha tenido «éxito».

Y, por este motivo, se concluye que sea preceptivo corregir una conducta que se estima que es generalizada.

En cambio, es probable que se esté obviando todas aquellas «intenciones empresariales» que no han acabado plasmándose en una decisión extintiva sin causa porque la indemnización (y la posible litigación posterior) han operado como un factor disuasivo efectivo. En definitiva, no vemos (no se tienen en cuenta) los casos de «fracaso» (quedan en la sombra).

Si esto fuera así, reparen que no tendríamos forma de saber en qué medida (con qué intensidad) la indemnización por despido improcedente fomenta este tipo de conductas empresariales ilícitas. Al no saber los casos de «fracaso» provocados por la fuerza disuasoria de la indemnización (la extensión de la sombra), no podemos colegir que, efectivamente, la posibilidad de despedir «pagando» esté describiendo un despido «libre» indemnizado. O, si lo prefieren, podría suceder que lo fuera en un número de casos inferior al que se le tiende a atribuir (obviando la efectividad que la indemnización tiene en aras a la contención del empleo en la actualidad).

Sería muy difícil (por no decir imposible) saber cuántos casos de «fracaso» se producen. No obstante, creo que es razonable pensar que los casos de «éxito» están lejos del 100% que les he apuntado al inicio.

No pretendo negar que los empresarios estén efectivamente despidiendo sin causa, ni tampoco que su número pueda ser elevado. Sin embargo, dado que la teoría del despido «libre» indemnizado, en el fondo, apela a una dimensión propia de la ciencia económica y, por ende, a que la fuerza disuasiva de la indemnización es escasa (o muy inferior a lo que sería «deseable»), reparen que, en realidad, está refiriéndose a su efectividad. Y, por consiguiente, es en este ámbito (el de la efectividad) en el que «sesgo de supervivencia» podría debilitar (notablemente) la premisa de partida de estas tesis.

En definitiva, sin perjuicio de lo apuntado en esta última valoración (sobre el sesgo de supervivencia), creo que el criterio mayoritario del TSJ de Cataluña es acertado y muy sólido.