En la subrogación de plantilla prevista en convenio colectivo de actividades desmaterializadas, la asunción de la doctrina Somoza Hermo a nivel interno por la jurisprudencia, como les expuse en una entrada reciente («Subrogación de plantilla convencional y efectos del incumplimiento de requisitos formales (STS 18/2/20)«), exigirá que se ponga el foco de atención en dos factores determinantes:

– el cumplimiento de los requisitos formales convencionalmente previstos (y las consecuencias derivadas de su cumplimiento parcial o incumplimiento – una exposición detallada al respecto en este enlace); y

– la (siempre compleja) evaluación de si la plantilla asumida puede ser calificada o no como «esencial» (en términos cuantitativos/cualitativos) – aspecto, este último, – como saben – extensible a cualquier supuesto desmaterializado (una exposición detallada al respecto en este enlace).

La STS 18 de febrero 2020 (rec. 1682/2017), analizada críticamente en la anterior entrada citada, es una muestra de las problemáticas que el cumplimiento de los requisitos formales previstos en el convenio colectivo pueden plantear (y también de los comportamientos estratégicos adoptados por las empresas afectadas para eludir la eficacia de las reglas que protegen a los trabajadores).

La STS 30 de septiembre 2020 (rec. 618/2018) es una nueva muestra de estas controversias formales. El conflicto resuelto se refiere a un supuesto muy particular de sucesión de contratas de limpieza de un centro escolar municipal, en el que durante 3 meses (desde septiembre a diciembre) el servicio es prestado por el personal del consistorio, sin que este haya resuelto la licitación de la contrata de limpieza para esa anualidad.

La Sala IV entiende que no cabe imputar el incumplimiento de los requisitos formales convencionalmente previstos a la contratista entrante (y, por consiguiente, no se le puede atribuir un despido improcedente del personal de la saliente no asumido declarado en la instancia y rechazado en suplicación) porque a la saliente se le notifica la adjudicación una vez que la entrante lleva días prestando sus servicios con su propio personal.

Veamos una síntesis de los principales detalles del caso y de la fundamentación esgrimida por el TS.

A. Detalles del caso

En suplicación, la STSJ CLM 23 de noviembre de 2017 (rec. 1332/2017) recurrida rechaza que el Ayuntamiento deba asumir la plantilla de la saliente (en virtud apartado 4 del art. 14.6 del convenio colectivo de limpieza), pues, en síntesis, el consistorio queda al margen de su ámbito de aplicación funcional (STS 11 de julio 2011, rec. 2861/2010); y porque la asunción por el Ayuntamiento de la realización del servicio que anteriormente había externalizado no constituye, por sí misma, un supuesto de subrogación empresarial (STS 17 de noviembre 2014, rec. 79/2014).

De hecho, el TSJ CLM entiende que el precepto que debe aplicarse es el apartado 3º del art. 14.6:

«En caso de que un cliente rescindiera el contrato de adjudicación del servicio de limpieza con una empresa, por cualquier causa, con la idea de realizarlo con su propio personal, y posteriormente contratase con otra de nuevo el servicio, en el plazo de un año desde la rescisión de la contrata, la nueva adjudicataria deberá incorporar a su plantilla al personal afectado de la anterior empresa de limpieza, siempre y cuando se den los requisitos establecidos en el presente artículo».

Lo que provoca que deba evaluarse si se ha dado cumplimiento a las obligaciones de información suficiente establecidas en el convenio para facilitar la subrogación.

Y, al respecto, el TSJ CLM entiende que se ha producido un incumplimiento total y absoluto de las obligaciones por parte de la saliente a la hora de facilitar la información de suerte que la empresa entrante demandada ha carecido de cualquier dato y conocimiento para determinar la existencia del derecho de la trabajadora afectada.

B. Fundamentación

A partir de estos elementos (y constatada la contradicción con la STSJ CLM 26 de octubre 2017, rec. 1244/2017 – relativa a otra de las trabajadoras afectadas), el TS ratificará el criterio de la sentencia recurrida.

En concreto, tras repasar la doctrina jurisprudencial sobre deberes instrumentales de comunicación y documentación asociados a este tipo de subrogación, en lo que estimo es el núcleo de la fundamentación, el TS entiende que

«la empresa entrante no tiene el deber de subrogarse en las relaciones laborales de los trabajadores de la empresa saliente, cuando esta última ha incumplido de manera relevante con la obligación de facilitarle la documentación atinente a los trabajadores adscritos a la contrata.

La correcta aplicación de estos criterios exige que la empresa saliente haya incurrido en un efectivo y relevante incumplimiento de las obligaciones del convenio colectivo, que le resulte imputable por haberles atendido injustificadamente, de manera dolosa o negligente, su obligación de facilitar a la entrante toda la documentación necesaria en tal sentido.

Pero bien pudiere suceder que ese supuesto incumplimiento traiga causa de un previo incumplimiento de las obligaciones convencionales por parte de la propia empresa entrante, o se derive de la actuación de un tercero- el propio cliente, por ejemplo-, o por cualquier otro motivo no resulte achacable a la anterior contratista

No puede aplicarse esa misma doctrina cuando las concretas y particulares circunstancias del caso evidencien que no es posible atribuir realmente a la empresa saliente el incumplimiento de tal obligación. Dicho de otra forma, cuando no pueda considerarse que hubiere llegado a incurrir en un efectivo incumplimiento de las obligaciones del convenio colectivo, por concurrir circunstancias que justifican su actuación y hacen inexigible otro comportamiento

(…) En tales circunstancias no resulta atribuible a la empresa saliente el incumplimiento de las obligaciones que le impone el convenio colectivo, y por esa razón no estamos en este caso ante una infracción de la regulación convencional de la que pueda derivarse la consecuencia jurídica prevista con carácter general en la doctrina jurisprudencial sobre la materia».

C. Valoración crítica

Comparto el criterio del TS y de la sentencia recurrida.

Ciertamente, se trata de un supuesto no exento de complejidad, pues, al margen de la resolución o no de la licitación anual, se trata de una sucesión de plantilla en dos fases (mediando una reversión y una posterior exteriorización del servicio), en la que, si bien el consistorio queda extramuros de las reglas subrogatorias previstas en el convenio colectivo (así lo estableció también el TJUE en el asunto Clece – sentencia de 20 de enero de 2011, C-463/09), la contratista entrante no queda exenta a la luz del apartado 3º del art. 14.6 transcrito.

No cabe duda que este tipo de clausulado convencional puede plantear dificultades aplicativas en el marco de la Ley de Contratos del Sector Público y es un aspecto a tener muy en cuenta. Del mismo modo que el intervalo de casi un año es un factor que puede incidir en el ámbito de las responabilidades y los plazos para reclamarlas.