Permítanme que comparta con ustedes algunas (breves) notas sobre las dudas que la redacción de la DT 3ª del RDLey 28/2020 me suscita en relación al régimen jurídico aplicable al trabajo a distancia adoptado en el marco del COVID-19.

La literalidad de la DT 3ª RDLey 28/2020 es la siguiente:

«Al trabajo a distancia implantado excepcionalmente en aplicación del art. 5 RDLey 8/2020, o como consecuencia de las medidas de contención sanitaria derivadas de la COVID-19, y mientras estas se mantengan, le seguirá resultando de aplicación la normativa laboral ordinaria.

En todo caso, las empresas estarán obligadas a dotar de los medios, equipos, herramientas y consumibles que exige el desarrollo del trabajo a distancia, así como al mantenimiento que resulte necesario.

En su caso, la negociación colectiva establecerá la forma de compensación de los gastos derivados para la persona trabajadora de esta forma de trabajo a distancia, si existieran y no hubieran sido ya compensados»

La redacción de esta DT 3ª RDLey 20/2020 (y, en particular, del primer apartado) resulta algo confusa por lo siguiente:

– En primer lugar, debe entenderse que el art. 5 RDLey 8/2020 en la fecha de publicación del RDLey 28/2020 (23 de septiembre 2020) ha perdido vigencia. A diferencia del art. 6 RDLey 8/2020 (que sí ha sido prorrogado por la DA 3ª RDLey 28/2020), salvo error, no hay disposición normativa (RDLey como exige el propio RDLey 8/2020) que haya extendido la vigencia del art. 5 RDLey 8/2020 más allá de lo previsto en art. 15 RDLey 15/2020 (que – recuerden – amplió su vigencia 2 meses más una vez finalizada la vigencia del RDLey 8/2020 – que estaba prevista hasta un mes más tarde a la finalización del estado alarma – inicialmente era de 1 mes). Por consiguiente, el art. 5 RDLey 8/2020 dejó de estar vigente el 21 de septiembre – esto es, transcurridos 3 meses desde la última prórroga del estado de alarma (en virtud del RD 555/2020, hasta el 21 de junio).

Creo, a su vez, que sería muy forzado entender que la DT 3ª RDLey 28/2020 está prorrogando la vigencia del art. 5 RDLey 8/2020.

En todo caso, cabe pensar que, a pesar de que la norma ya no esté vigente, todavía podrían mantenerse situaciones de trabajo a distancia adoptadas en los momentos iniciales de la pandemia (lo que cabría preguntarse si las mismas pueden mantenerse al haber perdido vigencia las normas que las habilitaban).

– En segundo lugar, al margen de lo anterior, reparen que el apartado 1 de la DT 3ª RDLey 28/2020 se remite a la normativa laboral «ordinaria».

Lo que, a priori, parece que debería entenderse que se está remitiendo al régimen «ordinario»previsto en el art. 13 ET. Sin embargo, la nueva redacción del art. 13 ET se remite, precisamente, al RDLey 28/2020.

Lo que no tendría sentido con la literalidad de la DT 3ª RDLey 28/2020, pues, primero, hubiera podido decirlo directamente; y, segundo, al emplear la expresión «le seguirán resultando de aplicación», parece estar refiriéndose a un régimen jurídico anterior al RDLey 28/2020 (es claro que el sentido del precepto sería distinto si la expresión fuera «le será de aplicación la normativa ordinaria»).

Llegado a este extremo, podría pensarse que se está refiriendo a la redacción anterior del art. 13 ET (lo que también resultaría controvertido).

En paralelo (y, quizás, contradiciendo lo anterior), los apartados 2 y 3 de la DT 3ª RDLey 28/2020 estarían dando a entender que a estas situaciones sólo son aplicables las normas específicas de la nueva regulación que contienen. Lo que, se contradeciría con la voluntad de someter estas situaciones al «régimen ordinario».

Por otra parte, el Plan MECUIDA previsto en el art. 6 RDLey 9/2020, como se acaba de apuntar, sigue vigente (hasta el 31 de enero 2021 – ex DA 3ª RDLey 28/2020) – ver al respecto en este epígrafe de esta entrada; y lo mismo cabe decir con respecto al fomento del trabajo a distancia en virtud del art. 7.1.e RDLey 21/2020 – ver al respecto en este epígrafe de esta entrada. Aunque estas normas están vigentes, teniendo en cuenta que se trata de disposiciones en el marco de la emergencia sanitaria, tengo mis dudas de que estas normas puedan ser calificadas como normativa laboral «ordinaria» (sin olvidar que también podría entenderse que a partir de la entrada en vigor del RDLey 28/2020 ahora están sometidas al régimen ordinario y no al régimen de emergencia).

En todo caso, recuerden que el Plan MECUIDA (como expuse en esta entrada) no está configurado como una medida para una fase de desescalada (lo que, por tal deba/pueda entenderse en estos momentos…).

A la luz de lo anterior (y, de nuevo, salvo error u omisión), debo admitir que estoy algo confundido al respecto. No descarto, no obstante, que, al darle tantas vueltas al tema, haya perdido la capacidad de ver algo que es obvio y que se me está escapando …

Nota final: estas notas han sido incorporadas al epígrafe «11. Trabajo a distancia como medida de contención sanitaria derivada de la COVID-19 (DT 3ª RDLey 28/2020)» de la entrada: «COVID-19 y medidas sociolaborales: «Refundición» RDLey 6 a 31/2020 y Ley 3/2020«