La ineficacia del contrato por mutuo disenso puede ser sobrevenida o inicial. En este segundo caso, además de la extinción por el cumplimiento del término, el art. 49.1.b ET también prevé la posibilidad de acordar otros motivos extintivos, siempre que no «constituyan abuso de derecho manifiesto por parte del empresario».

En relación a estos supuestos extintivos, el Tribunal Supremo acaba de dictar dos sentencias muy interesantes, sobre cláusulas de rendimiento pactadas en el contrato: STS 1 de julio 2020 (rec. 510/2018), caso «Planeta»; y STS 3 de julio 2020 (rec. 217/2018), caso «Médicos sin Fronteras» (MSF).

El objeto de esta entrada es analizar el contenido de ambas resoluciones. No obstante, en la medida que el caso MSF ha sido magistralmente analizado por el profesor Rojo, les emplazo a su lectura, permitiéndome que me centre únicamente en aquellos elementos que estimo más controvertidos/relevantes.

 

A. STS 1 de julio 2020 (rec. 510/2018), caso «Planeta»

Este caso se refiere a trabajadores que tareas como vendedores de libros y que en 2016 se les realiza una novación contractual que pasa por incluir un pacto de rendimiento en el contrato de trabajo. Esta relación se extingue a los seis meses con base en el incumplimiento de ese acuerdo.

En la instancia y suplicación (STSJ And/Granada 21 de diciembre 2017, rec. 1575/2017) se declara la improcedencia, pues, la empresa no ha aportado prueba alguna para acreditar el nivel de rendimiento de otros vendedores en similares circunstancias, ni tan siquiera, de las cifras de ventas que pudieren venir alcanzando los trabajadores con anterioridad al momento en el que se incluye esa nueva cláusula en sus contratos de trabajo.

La empresa, disconforme, aporta la STSJ Extremadura 11 de julio 2017 (rec. 362/2017) de contraste que, en un supuesto muy similar, entiende que no es necesaria la aportación de tales datos ante el exiguo nivel de ventas alcanzado en aquel caso por el trabajador, y considera por ese motivo ajustada a derecho la resolución del contrato.

La STS 1 de julio 2020 (rec. 510/2018) confirmará la doctrina de la sentencia recurrida (que sigue la tesis de la STS 14 de diciembre 2011, rec. 774/2011) sobre la base de los siguientes argumentos:

Primero: debe distinguirse entre despido disciplinario por disminución continuada y voluntaria del rendimiento normal o pactado, conforme a lo previsto en el art. 54. 2 letra e) ET e ineficacia ex art. 49. 1 letra b) ET en base a un determinado pacto de rendimiento.

Y al respecto, afirma

«no siendo fácil fijar una línea divisoria, la jurisprudencia en algunos casos ha entendido que la única forma de resolver el contrato de trabajo por bajo rendimiento, es la de despido prevista en el artículo 55.1 del Estatuto de los Trabajadores, con un tratamiento idéntico a la causa de despido del artículo 54.2 e) del mismo estatuto (…), si bien de forma mayoritaria ha admitido abiertamente en otros casos, el incumplimiento del pacto de rendimiento como condición resolutoria, de acuerdo con el ya citado artículo 49.1.b) (…), y siempre que el rendimiento pactado no pudiera considerarse abusivo.

Ahora bien, en cualquier caso, con independencia de otras circunstancias como la gravedad, voluntariedad y continuidad, que pudieran servir para delimitar las dos figuras de extinción contractual, lo que parece claro es que la consideración del bajo rendimiento como incumplimiento contractual a efectos de justificar la extinción del contrato de trabajo, requiere, ineludiblemente, la existencia de un elemento de comparación para llegar a la conclusión del bajo rendimiento, ya sea atendiendo a un criterio subjetivo tomando como medida el conseguido por el propio trabajador con anterioridad, ya sea atendiendo a un criterio objetivo, remitiéndose al rendimiento marcado por otros trabajadores que realicen la misma actividad».

En todo caso,

«en ambos supuestos el bajo rendimiento deberá ser imputable al trabajador, lo que, normalmente, requerirá la existencia de elementos comparativos y de pruebas exculpatorias o justificativas, poniendo de esta manera el énfasis en la necesidad de exigir a la empresa la carga de probar, en todo caso, y en cualquier de ambas situaciones, los elementos comparativos necesarios para valorar la adecuación a derecho de la decisión extintiva.

En el caso del despido disciplinario esos elementos de comparación resultan imprescindibles para una adecuada ponderación de la conducta del trabajador. De igual manera en el supuesto de la condición resolutoria que se haya podido incluir en el contrato de trabajo al amparo de lo previsto en el art. 49.1 b) ET, para valorar la propia licitud de esa cláusula que el precepto condiciona a que no constituya abuso de derecho manifiesto por parte del empresario»

y, Segundo: en el caso de que se trate de una resolución ex art. 54 ET, el empresario

«tendría que acreditar no solo el elemento básico de esa disminución pactada, sino que la misma se había producido de manera continuada y voluntaria, lo cual exigiría a la empresa un despliegue de medios probatorios que llevasen a la convicción del juzgador la realidad de tal conducta».

Y en el caso del art. 49.1.b ET (aspecto a mi entender controvertido – como expondré en la valoración crítica),

«la cláusula de rendimiento mínimo puede resultar válida cuando se consigna en el contrato de trabajo en casos como el aquí examinado, en el que se trata de establecer un número o un valor mínimo de ventas. Pero dicho esto, cuando se ejercita la facultad resolutoria fuera del marco disciplinario y al amparo de lo previsto en el artículo 1.124 CC, la mera disminución del valor pactado no puede significar por sí misma y de una forma objetiva la concurrencia de la causa resolutoria, sino esa facultad ha de ejercitarse, como afirma la doctrina civil más autorizada, con arreglo a los dictados de la buena fe, analizando en el caso la incidencia de los distintos factores que hayan podido conducir a ese incumplimiento de las obligaciones, analizando en todo caso su relevancia.

Esa referencia civil al artículo 1124 CC tiene en el ámbito laboral mayor incidencia en casos como el presente, en los que la cláusula resolutoria se puede proyectar en una doble vertiente, la puramente contractual y la disciplinaria, de manera que si la empresa ejercita esa facultad, como aquí ocurre, haciendo así ineficaces las exigencias probatorias de la conducta del trabajador que exigiría el artículo 54 ET, no puede alejarse la invocación de la ausencia de rendimiento de las particularidades como causa resolutoria de los factores, elementos objetivos y subjetivos que puedan influir en la valoración de la existencia de pretendido incumplimiento (…)».

Por ello, si la empresa decide ejercitar esa facultad sin incurrir en abuso manifiesto de derecho, tiene que llevarla a cabo con arreglo a los principios de la buena fe, de manera que ofrezca en su ejercicio elementos suficientes para que pueda alcanzarse la convicción de que hubo realmente un incumplimiento contractual por parte del trabajador».

Así pues (siguiendo con la síntesis de la citada doctrina jurisprudencial) se incurre en abuso si el fundamento de la extinción son los meros resultados o cifras de ventas «sin ofrecer ningún tipo de referencia a los elementos objetivos o subjetivos que pudieran concurrir para justificar esa medida desde el punto de vista empresarial», esto es, si no se hace referencia «a la existencia o no de otros factores de comparación homogénea o de incidencia en el descenso del número de ventas que tuvieran relación con esas cifras de ventas inferiores a las pactadas»

Conclusión: a la luz de lo anterior (y dado que los supuestos enjuiciados son muy similares), la STS 1 de julio 2020 (rec. 510/2018) entiende que la decisión empresarial describe un despido improcedente porque

«ha omitido el ofrecimiento de cualquier elemento de comparación que permitan analizar la validez del pacto de rendimiento. No aporta datos de las ventas alcanzados por otros vendedores de la empresa en circunstancias similares, de los que pudiere deducirse que no resulta abusiva la cláusula de rendimiento impuesta al demandante»

Y añade

«Es verdad que las indiscutidas cifras de ventas alcanzadas por el trabajador en el periodo de referencia pactado son especialmente escasas, pobres, y singularmente insignificantes en comparación con las previstas en el acuerdo, hasta el punto de que hay varios meses en los que ni tan solo ha llegado a conseguir venta alguna. Pero esa extraña y, en principio, anómala circunstancia, no exime a la empresa de la ineludible obligación de aportar los elementos comparativos necesarios para valorar la inexistencia de abuso de derecho en el pacto de rendimiento. Muy al contrario, el hecho de que el trabajador no hubiere conseguido venta alguna durante varios meses facilita enormemente la actividad probatoria, puesto que bastaría entonces la aportación de los datos de otros vendedores o incluso los del propio trabajador en anteriores mensualidades.

Sea como fuere, la empresa está obligada a acreditar esos datos comparativos cuya carga probatoria le corresponde, y que tiene perfectamente a su alcance con la enorme facilidad de la que dispone para acceder a la fuente de la prueba con el conocimiento de las ventas alcanzadas por otros vendedores»

.

B. STS 3 de julio 2020 (rec. 217/2018), caso «Médicos sin Fronteras»

La STS 3 de julio 2020 (rec. 217/2018), caso «Médicos sin Fronteras», resuelve un conflicto colectivo en el que se solicita la nulidad de una cláusula de rendimiento mínimo establecida a los captadores de esta ONG.

Acudiendo también a la citada STS 14 de diciembre 2011 (rec. 774/2011) y confirmando el criterio de la STSJ Galicia 18 de julio de 2018 (rec. 30/2016), el TS concluye que la cláusula contractual es nula en base a los siguientes argumentos:

Primero: la cláusula controvertida constituye una cláusula tipo, impuesta por la empresa a todos los contratos de trabajo en el ámbito del conflicto, sin que quepa admitir de ninguna de las maneras que la misma fue convenida libremente con los trabajadores.

Además, la cláusula establece objetivos propuestos unilateralmente por la empresa, quien puede modificarlos unilateralmente también, sea cual sea la intensidad del cambio, lo cual choca frontalmente con lo dispuesto en el art. 1.256 CC y también con el art. 41.1.e ET.

Segundo: la literalidad de la cláusula permite concluir que, entre las fórmulas extintivas posibles (art. 49.1.b y 54.1.e ET), la empresa ha optado por la vía disciplinaria, puesto que, si los trabajadores no alcanzan los objetivos pactados, la comunicación, entregada mensualmente, en la que se le informa sobre los resultados obtenidos durante el último periodo evaluado, «será considerada como una amonestación por escrito a efectos disciplinarios por no alcanzar los objetivos mínimos pactados», fuere cual fuere la actividad del trabajador y fueren cuales fueren las circunstancias concurrentes para la captación del socio.

De hecho, se trata de una

«una cláusula contractual, que mezcla las dos fórmulas extintivas, previstas en los arts. 49.1.b y 54.1.e ET, aunque prevalece la vía disciplinaria, ya que la propia cláusula reputa como tales a las amonestaciones escritas y vuelve a considerarlo así, cuando equipara la extinción del art. 49.1.b ET a otras medidas disciplinarias, como es de ver en el párrafo siguiente, donde reputa a la extinción como medida disciplinaria, en los términos siguientes: ‘…pudiendo aplicar otras medidas disciplinarias, como amonestaciones escritas o suspensión de empleo y sueldo'».

Tercero: la mera disminución del valor pactado no puede significar por sí mismo («mecánicamente») y de una forma objetiva la concurrencia de la causa extintiva, sino que debe operar teniendo en cuenta los distintos factores objetivos y subjetivos (que no son tenidos en cuenta).

Cuarto: el mero hecho de que la empresa se reserve, caso de incumplimiento de los objetivos, sustituir la extinción del contrato por otras fórmulas disciplinarias, como amonestaciones escritas, suspensiones de empleo y sueldo, revelan por sí mismo, que los objetivos propuestos no son razonables por la práctica imposibilidad de alcanzarlos, puesto que, si no fuera así, si fueran razonables y no abusivos, sería ininteligible que la empresa se reserve, sin fundamento objetivo alguno, el mantenimiento de la relación laboral de trabajadores improductivos en su plantilla, puesto que asume la potestad unilateral de imponerles otro tipo de medidas disciplinarias, aunque no alcancen los objetivos pactados

Además, ha quedado plenamente acreditado que los objetivos son de imposible cumplimiento.

y, Quinto: no concurren criterios homogéneos de comparación entre todos los trabajadores a quienes se exige la consecución de los mismos objetivos.

Conclusión: por todo lo expuesto, se desestima el recurso interpuesto por MSF, confirmándose que la citada cláusula contractual debe ser calificada como nula.

 

C. Valoración crítica: un fallo ajustado (y una fundamentación – en parte – controvertida)

Comparto que el criterio del TS en relación al carácter abusivo de las cláusulas previstas en ambos casos (Planeta y MSF). Especialmente porque, en el primer caso, no se han aportado los citados elementos de comparación, de modo que la extinción debe ser calificada como improcedente; y, en el segundo, como se acaba de exponer, la cláusula no cumple los requisitos mínimos de validez (debiéndose calificar como nula).

No obstante, en un plano estrictamente conceptual (aunque no exento de efectos prácticos), discrepo de la fundamentación esgrimida por el Tribunal Supremo al subsumir el art. 49.1.b ET en el marco conceptual de la resolución contractual ex art. 1124 CC.

Mi objeción se sustenta en las siguientes premisas (aunque, quizás, no se compartan):

– en primer lugar, una cláusula de rendimiento mínimo describe una «condición» (esto es, incertus an incertus quando); y,

– en segundo lugar, la resolución se refiere a un supuesto de ineficacia contractual por incumplimiento de las obligaciones; y el despido disciplinario participa íntegramente de esta naturaleza (esto es, una resolución por incumplimiento imputable).

Partiendo de estas premisas, la perfección de una condición no puede subsumirse en la «órbita» del art. 1124 CC. Y no puede hacerlo por la simple razón de que, lejos de estar describiendo un «incumplimiento contractual», está haciendo referencia, precisamente, al «cumplimiento» del programa de prestación inicialmente acordado entre las partes.

En efecto, en estos casos (cuando se perfecciona la condición) el contrato deja de producir efectos porque las partes han visto satisfechas en su integridad las pretensiones acordadas: en este caso, la eficacia del contrato está pendiente, no tanto de un momento (así sucedería en el caso de que se hubiera pactado un término), cuanto de un evento futuro considerado en sí mismo (en este supuesto, de carácter «negativo»).

De ahí que, desde el punto de vista de la teoría general de los contratos y de las obligaciones, sea razonable que el art. 49.1.b ET no prevea indemnización alguna en caso de que se perfeccione la condición (y, hasta la «irrupción» de la Directiva 1999/70, también lo era si se cumplía el término en los contratos temporales).

Esto es lo que convierte al art. 49.1.b ET en una vía extintiva tan «atractiva» para la empresa; aunque, en su materialización contractual, tiene una configuración compleja, pues, no es infrecuente que «invada» espacios reservados a otros motivos de ineficacia contractual legalmente establecidos (y más tuitivos para los trabajadores) y sea calificada como ilícita.

Así pues, creo que, al apelar al art. 1124 CC en estos casos, se está incurriendo en un desajuste conceptual, difícilmente encajable (describiendo, en mi modesta opinión, una antinomia).

Por otra parte, en otro orden de consideraciones, teniendo en cuenta que, reiteradamente, el Tribunal Supremo (de forma muy controvertida a mi entender) ha sostenido la eficacia originaria (o «constitutiva») del despido, y por tanto no resolutoria (ver aquí), no entiendo cómo puede simultanear que también está anudado al art. 1124 CC (y, por tanto, tiene naturaleza resolutoria).

Volviendo a la cláusula de rendimiento mínimo, obviamente, si los motivos por los que no se alcanza el umbral mínimo son imputables al trabajador, es lógico que se acuda al despido disciplinario (esto es, una resolución por incumplimiento imputable). Pero si esta circunstancia no concurre (o no puede probarse), se entrará – y perdonen por la reiteración – en un ámbito de ineficacia contractual provocada estrictamente por el «cumplimiento» del programa de prestación (y no por su «incumplimiento» y, por ende, dentro del marco del art. 1124 CC).

Desde este punto de vista, es intrínseco a la previsión de una condición que, para eludir la posible apreciación de un abuso, se prevean los elementos suficientes (entre ellos los de comparación) para que pueda alcanzarse la convicción de que la misma no encubre otros motivos de ineficacia contractual. De otro modo, sería calificable como nula y, para el caso de que se alegue, la extinción improcedente por injustificada. Y aunque es cierto que un umbral de rendimiento describe un escenario en el que no se han alcanzado unas mínimas expectativas, por definición, no puede describir un «incumplimiento» de las obligaciones (ex art. 1124 CC), pues, en tal caso, sería contrario a un mutuo disenso inicial de esta naturaleza.

Finalizando (con todo el respeto y siempre salvo mejor doctrina), creo que el sustrato teórico de esta doctrina debería ser objeto de corrección. También sería deseable que se unificara el criterio sobre la naturaleza jurídica del despido (y si prevaleciera su naturaleza resolutoria, mucho mejor…!).