La cuestión relativa al dies a quo de los permisos que coinciden con el descanso semanal o las vacaciones ha suscitado una disparidad de criterios entre el TS y la AN, apelando ésta última a la intervención del TJUE a través de una cuestión prejudicial.

La resolución de esta controversia se ha acelerado, al coincidir en el tiempo la respuesta del TJUE (Sentencia 4 de junio 2020, C‑588/18, Fetico, FESMC‑UGT y CCOO – entendiendo que este conflicto queda extramuros del derecho de la UE) y dos nuevas sentencias del TS que reiteran su criterio (SSTS 11 y 17 de marzo 2020 rec. 192/2018; y rec. 193/2018).

A continuación, expondré (por este orden) una síntesis de la controversia, el criterio del TJUE y el del TS, no sin antes recomendarles encarecidamente la lectura de los análisis llevados a cabo por el Prof. Rojo de los citados pronunciamientos en esta entrada y esta respectivamente (aunque sin analizar el contenido de la STS 11 de marzo 2020).

 

A. Síntesis de la controversia

Según la STS 13 de febrero 2018 (rec. 266/2016), el disfrute de los permisos retribuidos debe tener lugar en el primer día laborable cuando el permiso a iniciar y el hecho causante – matrimonio, nacimiento de hijo o fallecimiento de familia – caen en un festivo por cuanto es en el primer día laborable en el que el trabajador podrá ausentarse.

No obstante, la STS 5 de abril 2018 (rec. 122/2017) da validez al contenido de la SAN 5 de diciembre 2016 (rec. 300/2016), que entiende que es legítimo que el permiso por matrimonio comience a computar desde la fecha del hecho causante.

De modo que, constatado que no existe una línea jurisprudencial consolidada sobre la materia, las SSAN 13, (2) 20 y 28 de junio 2018 (rec. 91/2018; rec. 94/2018; rec. 100/2018; rec. 105/2018) estiman que puede resolver con libertad de criterio la sobre el régimen regulador de los permisos retribuidos y, tras distinguir entre permisos largos (matrimonio) de los cortos (el resto), entiende que los primeros están referidos a días naturales que incluyen días laborables y no laborables.

De hecho, sobre esta cuestión la AN planteó cuestión prejudicial ante el TJUE sobre si los días de permiso retribuido han de disfrutarse en días hábiles (Auto 3 de septiembre 2018, rec. 113/2018).

Al respecto, en las conclusiones del AG (de 12 de diciembre 2019, C-588/18, Fetico, FESMC‑UGT y CCOO) se afirma

«las normativas nacionales y convenios colectivos que prevén la concesión de permisos retribuidos con objeto de que el trabajador pueda ausentarse en días de trabajo para atender a sus obligaciones personales o familiares no entran en el ámbito de aplicación de la Directiva 2003/88/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003, relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo.

Con carácter subsidiario:

los artículos 5 y 7 de la Directiva 2003/88 no se oponen a normativas nacionales y convenios colectivos que no prevén que se concedan permisos retribuidos cuando las circunstancias que justifican su concesión acaezcan en días en los que no se trabaja».

 

B. La respuesta del TJUE

El TJUE, como se ha apuntado, ha dado respuesta a la cuestión prejudicial planteada por la AN ratificando el criterio del AG y, por consiguiente, emplazando a la solución de la controversia a su resolución a nivel interno. En concreto, la parte dispositiva de la sentencia dispone lo siguiente:

«Los artículos 5 y 7 de la Directiva 2003/88/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003, relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo, deben interpretarse en el sentido de que no se aplican a una normativa nacional que no permite a los trabajadores reclamar el disfrute de los permisos retribuidos que contempla esta normativa en días en los que estos trabajadores deben trabajar cuando las necesidades y obligaciones para las que están previstos estos permisos retribuidos se produzcan durante los períodos de descanso semanal o de vacaciones anuales retribuidas contemplados en estos artículos».

No obstante, como ha expuesto el Prof. Rojo, también creo que hay algunos apartados de la sentencia que son interesantes y que conviene reproducir:

Los artículos 5 y 7 de la Directiva 2003/88 tienen por objeto el derecho al descanso semanal y el derecho a vacaciones anuales retribuidas. Y, puntualiza (siguiendo el criterio de la STJUE 19 de noviembre 2019, C‑609/17 y C‑610/17, TSN y AKT) que tales disposiciones operan como disposiciones mínimas de «seguridad y salud en materia de ordenación del tiempo de trabajo». De modo que los Estados están facultados para establecer disposiciones «más favorables a la protección de los trabajadores».

Los días de permiso retribuido que se conceden ex convenio colectivo para que los trabajadores puedan atender a necesidades u obligaciones determinadas no forman parte del ámbito de aplicación de la Directiva 2003/88, sino del ejercicio, por un Estado miembro, de sus competencias propias. No obstante, puntualiza,

«el ejercicio de tales competencias propias no puede, sin embargo, tener como efecto que se menoscabe el nivel mínimo de protección que esta Directiva garantiza a los trabajadores y, en particular, el disfrute efectivo de los períodos mínimos de descanso semanal y de vacaciones anuales retribuidas previstos en los artículos 5 y 7 de la misma».

De modo que, si bien el TJUE ha entendido que la finalidad perseguida por el descanso por vacaciones difiere del derivado de una incapacidad temporal y, por consiguiente, deben disfrutarse en momentos distintos en caso de que coincidan en el tiempo, esto no es predicable para los supuestos de permiso:

«En la medida en que únicamente tienen por objeto permitir a los trabajadores ausentarse del trabajo para atender a ciertas necesidades u obligaciones determinadas que requieren de su asistencia personal, los permisos retribuidos contemplados en las disposiciones controvertidas en los litigios principales están indisociablemente ligados al tiempo de trabajo como tal, de modo que los trabajadores no pueden reclamarlos en períodos de descanso semanal o de vacaciones anuales retribuidas. Por lo tanto, estos permisos retribuidos no son asimilables a la baja por enfermedad».

El hecho de que los permisos están excluidos de la Directiva no permite afirmar que, en la medida que el descanso semanal y las vacaciones sí lo estén, obligue ex Directiva a conceder los permisos en el caso de que coincidan en el tiempo.

En definitiva, como se ha apuntado, este criterio del TJUE fuerza a la resolución del conflicto a nivel interno. Y, al respecto, coincidió que unos días antes, se dio a conocer el criterio del TS sobre esta controversia.

 

C. El criterio del TS

Las SSTS 11 y 17 de marzo 2020 (rec. 192/2018; y rec. 193/2018), casando respectivamente las SAN 20 de junio y 13 junio 2018 (rec. 100/2018; rec. 91/2018), dando respuesta a un conflicto colectivo sobre la interpretación, respectivamente, del Convenio Colectivo de Ingenierías y Oficinas de Estudios Técnicos y el Convenio Colectivo estatal de empresas de trabajo temporal, entiende que el dies a quo para el cómputo de los permisos cuando el hecho causante coincide en festivo para el trabajador debe ser el primer día laborable siguiente.

Siguiendo con la exposición de la STS 11 de marzo 2020 (rec. 192/2018) – cuya doctrina se reitera de forma más sintética en la STS 17 de marzo 2020 (rec. 193/2018) – debe tenerse en cuenta que

Los permisos vienen a ser situaciones transitorias en las que se encuentra el contrato de trabajo, en las que el trabajador afectado por alguna de las causas previstas legal o convencionalmente, queda liberado de la obligación de la prestación laboral, pero mantiene – sin embargo – el derecho a la retribución (STS 3 de diciembre 2019, rec. 141/2018). Es importante tener en cuenta que estas situaciones no son identificables a los tiempos de descanso o a las vacaciones que constituyen tiempo de libre disposición para el trabajador durante los cuales puede desarrollar actividades absolutamente ajenas al trabajo y que tienen su razón de ser en el derecho al descanso que resulta ser consustancial a la propia actividad laboral, pues no en vano el artículo 40.2 CE encarga a los poderes públicos que garanticen el descanso necesario mediante la limitación de la jornada laboral y las vacaciones periódicas retribuidas.

Los permisos, en cambio, no anudan su finalidad con el derecho al descanso, sino que están conectados a la causa que los provoca por lo que entroncan con objetivos diversos que van desde la conciliación de la vida familiar y laboral que la norma legal o convencional entiende necesaria ante determinadas circunstancias de la vida, hasta facilitar el cumplimiento de determinados deberes públicos o desarrollar actividades representativas. Por ello, como premisa general, hay que aceptar que el permiso sólo tiene sentido si sirve para atender a la causa que lo permite, de ahí que se exija una cierta inmediatez entre la necesidad que cubre el permiso y el efectivo disfrute de éste. Desde esa misma perspectiva, el disfrute del permiso – entendido como derecho a ausentarse del trabajo con derecho a retribución – sólo tiene sentido cuando el hecho causante sucede en tiempo de trabajo, pues si el hecho causante sucediera en un momento diferente (bien porque el contrato estuviera suspendido o porque se estuviera disfrutando del derecho de vacaciones) no tendría sentido la «ausencia del trabajo», y mucho menos diferir el permiso para un momento posterior en el que se hubiera reanudado la prestación laboral (STS 13 de febrero 2018, rec. 266/2016).

A su vez, conviene tener en cuenta que

«el permiso sólo tiene sentido si se proyecta sobre un período de tiempo en el que existe obligación de trabajar, pues -de lo contrario- carecería de sentido que su principal efecto fuese ‘ausentarse del trabajo’; en consecuencia, lo normal es que los permisos se refieran a días laborables, salvo previsión normativa en contrario. (…) Y es que, reiterando nuestra jurisprudencia, (…) los permisos se conceden para su disfrute en días laborables, pues en días festivos no es preciso pedirlos porque no se trabaja».

Y la literalidad del art. 37.3 corroboraría este planteamiento: «el permiso se da para ausentarse del trabajo en día laborable, pues en día festivo no hace falta»

A partir de la redacción convencional, este planteamiento lleva a la STS 11 de marzo 2020 (rec. 192/2018) a establecer los siguientes criterios en relación a los siguientes permisos:

– En el caso del permiso por matrimonio, cuando la celebración tiene lugar en festivo, se inicia el primer día laborable siguiente al de la ceremonia. En concreto (y siguiendo el criterio de la STS 12 de mayo 2009 (rec. 4/2008) afirma,

«en el permiso por matrimonio la fecha de éste debe estar incluida en los quince días que concede el convenio salvo cuando la celebración de la ceremonia se realice en día no laborable para el trabajador, en cuyo caso el plazo comenzará a contar desde el primer día laborable. En el bien entendido de que el matrimonio deberá haberse celebrado en un momento en que la relación laboral despliegue plenos efectos y no se encuentre suspendida ni en período vacacional».

Planteamiento que se reitera en la STS 17 de marzo 2020 (rec. 193/2018), añadiendo que

«El problema reside en determinar cuál haya de ser el tratamiento jurídico aplicable al día mismo de la celebración de la ceremonia, en función de que pudiere ser festivo o laborable para el trabajador.

Es obvio que si el día de la ceremonia es laborable deberá computarse dentro de los quince, puesto que en caso contrario supondría en realidad el reconocimiento de dieciséis días de permiso.

Pero, por el contrario, el trabajador ya es titular de los días festivos que le corresponden y puede decidir libremente sobre los mismos, por lo que, si ha optado por fijar en uno de ellos la ceremonia de su matrimonio, no le puede ser computado dentro de los quince días de permiso a los que tiene derecho, lo que en verdad supondría la reducción en un día del periodo».

– En el caso del permiso por nacimiento o fallecimiento, accidente o enfermedad grave, hospitalización o intervención quirúrgica sin hospitalización de familiares hasta segundo grado,

«cuando el hecho causante se produce en día laborable, ese es el día inicial del permiso (…); sin embargo, cuando el hecho causante sucede en un día no laborable -festivo o día establecido como no laborable en el calendario laboral- la finalidad y la propia esencia del permiso fuerzan a que tenga que iniciarse al siguiente día laborable inmediato, pues como ya reseñamos en nuestra STS de 13 de febrero de 2018, citada, por lo que se refiere al día inicial de disfrute de los permisos que aquí nos ocupan debe entenderse que como el convenio habla de «ausentarse del trabajo con derecho a retribución» el día inicial del disfrute de estos permisos no puede ser un día feriado, sino el primer día laborable que le siga a aquél en que se produjo el hecho que da derecho al permiso, pues el convenio no dice otra cosa.

Consecuentemente, si el día en que se produce el hecho que justifica el permiso no es laborable es claro que no se inicia el permiso (…) hasta el primer día laborable que le siga, siempre que no estemos ante una interrupción significativa del contrato de trabajo, en los términos señalados en el punto anterior, de suerte que en cada uno de los días de permiso debe subsistir la situación de necesidad que lo justifica».

Así pues, parece que la controversia ha quedado zanjada. Y, por consiguiente, si se impugnaron, todo indica que las SSAN 20 y 28 de junio 2018 (rec. 94/2018; rec. 105/2018) recibirán idéntico resultado.

 

D. Valoración final: posible impacto en el permiso retribuido recuperable

Analizando el contenido de esta doctrina creo que puede ser explorar si es posible identificar algún elemento que pueda contribuir a dar luz sobre el controvertido permiso retribuido recuperable (PRR) previsto en el RDLey 10/2020 (extensamente al respecto aquí).

Si lo recuerdan, uno de los aspectos más controvertidos es su naturaleza jurídica y, derivada de la misma, si en caso de extinción antes de que se hayan recuperado las horas no trabajadas el empresario puede descontarlas.

Personalmente creo que no es posible y la doctrina que contiene las sentencias sintetizadas creo que confirmarían este enfoque.

Recuerden que todo permiso hace referencia a situaciones transitorias en virtud de las cuales el trabajador «queda liberado de la obligación de la prestación laboral, pero mantiene – sin embargo – el derecho a la retribución».

Estas situaciones – recuerden – no son identificables a los tiempos de descanso o a las vacaciones, pues, los permisos no tienen esta finalidad, sino la de liberar a los trabajadores de acudir al trabajo sin pérdida de retribución, ante la necesidad de atender una determinada situación conforme a los distintos objetivos para los que se contemplan.

En el caso del PRR, aunque es cierto que la previsión de la recuperación es un elemento que no es propio de esta institución (al menos, tal y como es entendida por la jurisprudencia), creo que no es suficiente para justificar su posible descuento, debiendo prevalecer su naturaleza como «permiso» y los efectos propios que tiene anudados. Especialmente, porque las condiciones en las que se produjo (de confinamiento domiciliario obligatorio) devalúan su posible asimilación con un período de tiempo (como por ejemplo de descanso) que justificara precisamente su no remuneración.

El hecho de que la recuperación se someta a un acuerdo y que se establezca un término para que la misma sea posible (31 de diciembre) también sugiere que por defecto no cabría proceder al descuento.

Finalmente, permítanme que aproveche esta entrada para una última reflexión (ya apuntada en otro momento pero que creo que es oportuno reiterarlo en este):

Ahora que el COVID19 nos da cierta «tregua» es cuando creo que deben acordarse medidas «estables» socio-laborales para atender futuros brotes (sin necesidad de la alarma). Sería imperdonable que en unos meses (o semanas) nos lamentáramos por no haberlo hecho. Parece que nos hemos olvidado de la extrema fragilidad de nuestro modo de vida (y no se olviden del «sesgo de disponibilidad» y nuestra tendencia a infraprotegernos cuando un riesgo no acude a nuestra mente – no está «disponible» – y, por consiguiente, lo invisibilizamos como si no existiera …).