En el caso Ruiz Conejero el conflicto gravita alrededor de si el empresario está facultado para despedir a un trabajador por faltas de asistencia ex art. 52.d ET, cumpliéndose todos los requisitos formales y materiales legalmente establecidos para su aplicación; o si, por el contrario, al venir provocadas dichas ausencias laborales, en exclusiva y precisamente, por enfermedades atribuibles a su discapacidad, en el sentido de la Directiva 2000/78/CE, dicha extinción de la relación laboral, unilateralmente decidida por la empleadora, ha de calificarse como un despido nulo por venir motivado, directa o indirectamente, por causa discriminatoria.

La particularidad del caso es que la STJUE 18 de enero 2018 (C-270/16) emplazaba al juez remitente a determinar esta cuestión describiendo una serie de elementos interpretativos (una síntesis de los mismos en la valoración crítica de esta entrada; y un comentario sobre la sentencia aquí; y sobre las conclusiones del AG, aquí).

Y la SJS/1 Cuenca 7 de marzo 2018 (núm. 861/15), en una extensa y sólida fundamentación (extensamente aquí), estimó que el art. 52.d) ET contiene una discriminación indirecta en relación al cómputo de las ausencias provocadas por procesos de incapacidad temporal que deriven o estén vinculados a las enfermedades causantes del reconocimiento de una discapacidad, provocando la declaración de nulidad, la readmisión del trabajador y la condena a abonar una indemnización (simbólica) de 1 € .

La STSJ CLM 10 de abril 2019 (rec. 664/2018) acaba de confirmar el criterio de la instancia.

Quiero aprovechar la oportunidad de agradecer al compañero Javier Martínez Guijarro (@JguijarroCu) la deferencia de remitirme el texto de la sentencia.

Este pronunciamiento ha sido profusamente analizado por el Prof. Rojo, alineándose con el sentido del fallo. Valoración que también comparto.

De hecho, en lo que sería una «especie» de «trabajo colaborativo» (ciertamente, «no pactado» – que espero que al Prof. Rojo no le importe), permítanme que, dado su exhaustivo análisis, centre la atención en aquellos aspectos de la fundamentación de la STSJ CLM 10 de abril 2019 (rec. 664/2018) que estimo que son más relevantes:

A. Síntesis de la fundamentación

Primero: el TSJ CLM entiende que «es insostenible» la alegación de la empresa de que la sentencia de la instancia, al basarse en su concreta opinión (sin seguir, en su opinión, los criterios marcados por el TJUE), se había extralimitado en sus funciones vulnerando el art. 267 TFUE y produciéndole indefensión. Especialmente, porque entiende el TSJ

«la sentencia de instancia se ajusta a lo resuelto por la sentencia que resolvió la cuestión prejudicial planteada, sin contrariar la interpretación del derecho comunitario que contiene, resolviendo, no obstante y pronunciándose sobre aquellas cuestiones de hecho y de derecho no comprendidas en la declaración de la sentencia prejudicial». Añadiendo que en ningún momento se haya vulnerado «la vinculación que produce la decisión prejudicial».

Segundo: el TSJ CLM entiende que la falta de conocimiento por parte del empresario de la discapacidad del trabajador (hecho probado y no controvertido), es intrascendente en el pronunciamiento de la sentencia de instancia y por lo tanto este argumento del recurso no puede ser tomado en consderación ni, en consecuencia, tampoco puede derivarse la infracción normativa alguna. Especialmente porque la discriminación sufrida

«no es una discriminación directa en el sentido en el que se describe esta figura por la Directiva 2000/78/CEE o el art. 35.4 del RDLeg. 1/2013 de 29 de noviembre de 22.013 que la traspone en relación a las personas con discapacidad, sino una discriminación negativa ajena a cualquier intencionalidad y que deriva de la propia norma, a la que sin duda se ajusta la decisión empresarial, pero cuya aplicación causa una desventaja al trabajador discapacitado. En estos casos la exclusión de la existencia de discriminación deriva, no de la existencia de una justificación objetiva y razonable en la decisión empresarial de extinguir el contrato ajena a cualquier propósito discriminatorio, sino de que la norma que causa los efectos discriminatorios pueda justificarse con una finalidad legítima cuando además los medios dispuestos por la norma para conseguir dicha finalidad sean los adecuados y necesarios o se imponga al empresario la obligación de adoptar las medidas adecuadas en función de las necesidades de cada situación concreta para eliminar las desventajas que supone esta disposición (art. 35.4 RDLeg 1/2013)».

Tercero: el TSJ CLM rechaza que el trabajador haya ocultado maliciosamente su discapacidad (impidiendo a la empresa adoptar las medidas legales oportunas para atender a su condición), pues, «no tiene explicación que el trabajador tenga interés alguno en no obtener la protección que le proporciona el ordenamiento jurídico»; ni tampoco hay razón «para pensar que fuera el propio trabajador el causante de que el empresario no cumpliera sus obligaciones». En cualquier caso,

«lo trascendente para aplicar o no las consecuencias derivadas de la discriminación indirecta que la ley prevé, en este caso la nulidad del despido, no es que hayan existido o no medidas adecuadas o ajustes razonables, que estos hayan podido ser adoptados por el empresario o que el empresario se haya visto imposibilitado para su adopción, lo trascendente es que la discriminación se ha producido y frente a este hecho no cabe sino aplicar la consecuencia prevista en la legislación, que no puede quedar impedida, como parece pretende el recurrente, por el hecho de que estableciendo la ley la obligación de adoptar medidas adecuadas o ajustes razonables el empresario no haya podido aplicarlas por causas que le son ajenas, o que las aplicadas no hayan conseguido la finalidad de eliminar la discriminación por razón de la discapacidad, cualquiera que hubiera sido la causa de dicha ineficacia».

Y, cuarto: el TSJ CLM entiende que el JS/1 ha hecho una valoración adecuada de los criterios establecidos por el TJUE. En efecto, sin desconocer que el TJUE entiende que la finalidad de combatir el absentismo y reducir los costes empresariales constituye una finalidad legitima a los ojos de la Directiva, no concurre una razón objetiva basada en una finalidad legítima del art. 52.d ET. Especialmente porque la regla que contiene este precepto puede desfavorecer a los trabajadores con discapacidad, pues,

«en comparación con un trabajador sin discapacidad, un trabajador discapacitado está expuesto al riesgo adicional de estar de baja por una enfermedad relacionada con su discapacidad. De este modo, corre un mayor riesgo de acumular días de baja por enfermedad y, por tanto, de alcanzar los límites previstos en el artículo 52, letra d), del Estatuto de los Trabajadores».

En definitiva, el art. 52.d ET, a pesar de su aparente neutralidad, supone una diferencia de trato indirecta por motivos de discapacidad. Especialmente porque «no incluye ninguna exención en el cómputo de los días de ausencia motivados por la discapacidad del trabajador», provocando «un perjuicio mayor que al resto de los trabajadores porque aquellos por razón de su capacidad soportan un riesgo mayor de sufrir bajas o ausencias en el trabajo como consecuencia de enfermedades derivadas de su discapacidad».

Por este motivo, concluye que la aplicación del art. 52.d ET

«a ausencias en el trabajo de un trabajador con discapacidad derivadas de dicha discapacidad constituye una discriminación prohibida que conforme a lo
establecido en los artículos 17 del ET y 35.4 del RDLeg 1/2013, siendo su consecuencia la nulidad de la decisión empresarial de extinguir el contrato de trabajo (…) como consecuencia de faltas de asistencia al trabajo aún justificadas conforme a lo establecido en el art. 52.d del ET».

B. Valoración crítica

En esta ocasión, la valoración crítica será breve porque (tal y com apunté a propósito de la sentencia del JS/1 de Cuenca) comparto la fundamentación de la sentencia y el fallo.

Y, del mismo modo que el Prof. Rojo, creo que (entre las muchas pendientes) convendría una reforma del art. 52.d ET en la línea de neutralizar la discriminación indirecta que posibilita.