La STS 21 de febrero 2019 (rec. 214/2017), confirmando la estimación parcial de la demanda en la instancia, declara que la empresa Airbus ha vulnerado el derecho a la libertad sindical y a la igualdad de trato, reconociendo el derecho del sindicato accionante AIRE a disponer de una cuenta de correo asignada a su sección sindical así como de una partición en el disco web de la empresa como tienen los demás sindicatos y el acceso a las listas de distribución de todos los empleados en España.

Veamos los detalles de la fundamentación esgrimida por el TS que comparto plenamente.

A. Fundamentación

Una vez confirmada la competencia de la AN para resolver la demanda de tutela de derechos fundamentales (dada la afectación nacional de la pretensión del Sindicato y no focalizada en el centro de trabajo de Madrid – como defiende la empresa), la fundamentación del TS (que se alinea con otros pronunciamientos similares), tiene como punto de partida el contenido de la STC 281/2005 (sobre un asunto también muy parecido):

Primero: la negativa de la empresa a permitir la utilización de la misma herramienta de correo electrónico que ya tiene instaurada y en funcionamiento, vulnera el derecho a la libertad sindical (art. 28.1 CE).

Y, de toda la síntesis de la fundamentación del TC que lleva a cabo el TS, creo que el argumento principal se encuentra en las siguientes afirmaciones:

«Entre las cargas asumidas por la empresa no puede incluirse la obligación de crear una herramienta de comunicación electrónica para facilitar esa actividad sindical. Si el legislador no lo ha dispuesto expresamente, no cabe considerar que forme parte del derecho de libertad sindical el de exigir a la empresa el establecimiento de un determinado sistema telemático con esa finalidad. No pudiéndose aplicar analógicamente a estos efectos las previsiones sobre los tablones de anuncios del art. 8 LOLS , a modo del derecho a una especie de tablón de anuncios digital, porque no hay norma legal que imponga la creación de otros canales o sistemas de comunicación e información diferentes a los previstos legalmente.

Cuestión distinta es la de analizar si el sindicato tiene derecho a utilizar con esa finalidad un sistema preexistente en la empresa, creado con fines productivos y, en su caso, con qué límites. En palabras del Tribunal Constitucional:

‘no se trata de que la empresa tenga que asumir el gravamen de asegurar y disponer para uso sindical de ese medio de comunicación, sino de determinar si la falta de obligación empresarial en orden a facilitar tal infraestructura informática implica, a su vez, la facultad del empleador de impedir un uso sindical útil para la función representativa en la empresa una vez que el sistema está creado y en funcionamiento'».

Centrándose, pues, en los citados límites, el Tribunal Constitucional concluye que vulnera el derecho de libertad sindical la negativa a permitir el uso del correo electrónico con fines sindicales, si con esa utilización no se desbordan estos parámetros:

a) La comunicación no puede perturbar la actividad normal de la empresa. Con la advertencia de que no cabe admitir ese efecto por el solo hecho de que la recepción de mensajes en la dirección informática del trabajador tenga lugar en horario de trabajo.

b) Al ser un medio de comunicación electrónico que ha sido creado como herramienta de la producción, no debe perjudicarse el uso empresarial preordenado para el mismo, ni puede pretenderse que prevalezca al interés del uso sindical, por lo que debe de utilizarse de manera que permita armonizarlo con el objetivo empresarial que dio lugar a su puesta en funcionamiento. Y en caso de conflicto debe prevalecer siempre el interés de la empresa, que está facultada para a predeterminar las condiciones de su utilización para fines sindicales, siempre que no las excluya en términos absolutos.

c) Y puesto que no cabe imponer a la empresa una carga que no se encuentre expresamente prevista en el ordenamiento jurídico, la utilización de ese instrumento empresarial no puede ocasionar gravámenes adicionales para el empleador, significativamente, la asunción de mayores costes.

Por consiguiente, siguiendo la síntesis del TS del criterio del TC,

«en definitiva proscribe el Tribunal Constitucional es la conducta injustificada de la empresa que niega a los sindicatos la posibilidad de utilizar las herramientas de correo electrónico que ya tiene instauradas, cuando no hay razones de carácter productivo o económico que pudieren justificar esa decisión».

Segundo: Partiendo de la base de que el problema no se residencia por lo tanto en el estudio de los mayores o menores derechos de actuación sindical reconocidos en el art. 8 y 10 LOLS, la cuestión está en analizar la actuación empresarial que niega la posibilidad de utilizar los sistemas de comunicación preexistente.

En este sentido, la mayor o menor implantación del sindicato a los efectos dispuestos en los arts. 8 y 10 LOLS podría eventualmente justificar esa negativa empresarial (por ejemplo, en el caso extremo de que el sindicato carezca de la más mínima implantación en la empresa y pese a ello pretenda utilizar los medios electrónicos de comunicación existentes en la misma).

Ahora bien, en el caso de que ya se permita a todas los demás fuerzas sindicales el uso del correo electrónico, y el sindicato que está excluido de esa posibilidad acredita un cierto nivel de implantación en la empresa, la empresa tiene la carga de justificar los motivos de dicha negativa en función de la posible afectación al normal desempeño de la actividad empresarial que pudiere suponer el reconocimiento de ese derecho.

Tercero: la doctrina jurisprudencia ya ha resuelto casos similares, denegando este derecho (sentencias 17 de mayo 2012, rec. 202/2011; 22 de junio 2011, rec. 153/2010; 3 de mayo 2011, rec. 114/2010) y reconociéndolo (sentencias 23 de julio 2008, rec. 97/2007; y 14 de julio 2016, rec. 199/2015) y como expone la STS 14 de julio 2016 (rec. 199/2015) corresponde a la empresa

«la carga de probar las dificultades, disfunciones, interferencias y costes económicos que pueda suponerle el permitir a las secciones sindicales utilizar el correo electrónico como mecanismo de comunicación e información con los trabajadores, de tal manera que de acreditarse esos perjuicios no le sería exigible cumplir con tal obligación, a lo que no puede en cambio negarse cuando no haya constancia de los problemas que pudiere suscitarle la utilización con esa finalidad de la aplicación de correo electrónico ya instaurado, sin que pueda exigirse la creación o desarrollo de una aplicación informática con esta finalidad, sino tan solo, la pacífica y compatible utilización de la ya preexistente».

Y añade

«en caso de conflicto entre el uso empresarial y el sindical debe primar el interés de la empresa por tratarse de una herramienta configurada para la producción; y que el empleador puede adoptar las medidas y disponer lo necesario para regular y acomodar su utilización a las necesidades empresariales, armonizando unos y otros intereses. Todo ello a salvo de lo que pudiere haberse establecido mediante la negociación colectiva».

y Cuarto: a la luz de lo expuesto, el TS concluye que la empresa no ha probado dichas dificultades o disfunciones:

«no hay la menor justificación de las razones por los que la empresa no permite al sindicato demandante la utilización del sistema de correo electrónico, en los mismos términos que admite por el contrario en favor de los demás sindicatos que actúan en la empresa. No consta que debiere de hacer la más mínima modificación en sus sistemas informáticos; ni que esta circunstancia pueda suponer un perjuicio o distorsión en la actividad empresarial; comporte otros gravámenes adiciones, o suponga un incremento de costes».

Corrobora la existencia de una vulneración de la libertad sindical, el hecho de que el correo electrónico esté siendo utilizado por los demás sindicatos (de hecho la empresa ha elaborado un manual para el uso de estos sistemas de información) y que la empresa tampoco haya alegado esta utilización del correo electrónico pudiere suponerle un incremento de costes, o incidir negativamente de alguna forma en su proceso productivo, generar distorsiones o problemáticas que pudieren suponerle la asunción de mayores cargas en la gestión empresarial.

Finalmente, el TS (tras reiterar la doctrina sobre la materia contenida en la sentencia 6 de junio 2018, rec. 149/2017) confirma el importe de la indemnización ex 183 LRJS establecida por la AN de 6.000 € (por considerar que es una «valoración prudente del importe» de los daños, dado que el Sindicato no ha concretado con precisión los daños sufridos, ni distinguir entre daños materiales y morales – reclamaba 30.000 €).

B. Valoración crítica

Como he avanzado al inicio de esta entrada, comparto íntegramente la fundamentación y el fallo del TS.